性質
外交保護是國家的權利,因為國家基於 屬人管轄,將國民的權利視為國家權益的組成部分,所以對其在國外的國民有保護的權利。外交保護既然屬於國家的權利,國家就有決定是否行使的自由量裁權,縱然國民可請求國家保護,但其國家是否在國際上進行外交求償,是不受這種請求限制的。
內容
國民的外交保護及根據: 外交保護的傳統對象是保護國家的海外國民,是一般國際習慣法承認的。一國採取外交或其他辦法保護其在外國國民權利的根據是受保護人具有該國國籍,國籍是確定個人與國家聯繫的紐帶或依託,也是國家屬人管轄權的根據。
無國籍人和 難民的外交保護及根據: 隨著國際關係的變化,特別是兩次世界大戰以及二戰後的情勢,造成大批難民和無國籍人出現。而許多難民和無國籍人都長久居住在他們的接受國,受該國類似國民的管轄,享受著與該國國民少有二致的待遇,並且當他們暫時到別國時,經常居住國還為他們出具護照或類似旅行證件,並允許返回。他們與經常居住地國形成了最密切的法律關係。據此,當他們的權益遭到臨時所在國家的非法侵害又得不到救濟時,其經常居住國可進行外交保護。這種保護的根據應是難民和無國籍人與其經常居住地國之間存在著最密切的法律關係。
條件
雖然國家有外交保護權,但這項權利的行使要符合 國際法規定的條件:
保護國的國民或受其保護的其他人遭到所在國的非法侵害:保護國的國民或受該國保護的其他人(無國籍人和難民)的權利遭到所在國家的非法侵害是外交保護的必須條件之一。因此,必須有所在國侵害事實的存在,國家才能進行外交保護。這樣的侵害包括國家的直接侵害和國家縱容的私人侵害。
受害人持續具有保護國的實際國籍或經常居住在該國:1.受害人持續具有保護國的實際國籍,對國民來講,雖然國籍是保護國對其行使外交保護的根據,但是一國依據國籍在國際上對抗另一個國家進行外交保護,還必須要求受害人持續具有該國的實際國籍(effective nationality or real nationality)。所謂實際國籍是指個人的國籍必須反映其與國籍國的真實聯繫,他屬於該國實際人口,與該國保持實際的權利和義務關係。 國籍持續是要求受害人從受害之日直至獲得外交保護為止均具有保護國的 國籍,稱國籍持續原則。2.一個以上國籍人的外交保護: 一個以上國籍人的外交保護涉及其國籍國之間可否進行外交保護和第三國如何接受其國籍國的求償問題,應遵循受害人持續具有保護國實際國籍的條件。3.無國籍人和難民外交保護的非國籍條件:對無國籍人和難民的外交保護不要求國籍條件,只要求這類受害人長期居住在保護國,證明其在受損害之日和正式提出求償之日都在該國經常居住或有慣常居所。
用盡當地救濟:一國國民在外國遭到所在國的非法侵害,其本國固然可以進行外交保護,但這並不意味,只要國民遭到侵害,國家就有權行使外交保護,而是要求受害人用盡當地救濟後仍未實現其合法權利,才能進行外交保護。因為加害國對外國人有屬地優越權,有權要求他們首先採用該國的救濟辦法,所以只有在用盡當地救濟後才能確定加害國的責任。