商品化權
商品化權的起源
商品化
商品化權商品化權始於傳統的人格權中的隱私案。在美國隱私權的起源可以追溯到1890年華倫和布蘭蒂斯所寫的論文“關於隱私的權利”。1902年的“羅伯遜”一案中，原告是一位年輕漂亮的女性，被告未經許可就在有關麵粉的廣告中使用了原告的肖像。原告稱，她被人認出後被譏笑，感到非常恥辱，並驚嚇而臥病在床，要求法院下達禁令，禁止對方使用自己的肖像，要求對方支付精神損失和身體損
失1萬5千美元。紐約州法院認為於法無據，沒有支持。這激起了社會公眾的憤怒和輿論，1903年該州議會頒布了法律，規定為了廣告或商業的目的，未經許可而使用他人的姓名和肖像，屬於侵權和輕罪。
1905年，美國有出現了“帕夫斯卡”案，法院認為名人的肖像和名字已廣泛出現在新聞媒體上，沒有“獨處的權利”（righttoleftalone），對其公開不會構成精神傷害。顯然，傳統的隱私權概念已經容納不下名人身份中的商業價值，法律面臨變革。1953年的“海蘭”一案，弗蘭克法官明確提出了“形象權”超越傳統的隱私權，把它定義為一種財產權，這是一個里程碑式的判決。次年，美國著名智慧財產權法學家尼莫教授發表了“論形象權”的文章，名人需要的不是對於隱私的保護，而是對於身份中的商業價值的保護，以及控制自己身份中的商業價值的權利。至此，形象權脫離於隱私權，而成為一種新的智慧財產權。可見形象權是法官在對姓名案等的審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產權，取名“公開權”(rightofpublicity)，然後漸次編入成文法，學者加以系統論述兩者結合使形象權得以確立。
到1978年，迪斯尼公司商品化部銷售印有卡通人物名字和形象的商品，銷售額達到27000萬美元。1979年銷售與電影“星球大戰”中的人物有關的產品達10億美元。形象、角色等商品化所帶來的巨大商業利潤由此可見一斑。巨額利潤的驅使下，使得一些廠商未經權利人允許就擅自使用知名人士或虛構角色的形象，獨享全部利益。一時來，知名形象商品化權益之爭此起彼伏。知名形象的商品化使用權益之爭成為了近年來社會經濟生活中的熱點、司法界的難題。隨著經濟發展，整個社會的商品化現象日益突出。國外學者20世紀50年代開始研究形象商品化問題，至今沒有統一的認識。
在發源國美國，1977年聯邦最高法院首次承認形象權以來，形象權就缺乏清晰的定義。美國到目前也只有24個州制定了形象權的法案或包含形象權規定的隱私權法案，當前並沒有形象權的聯邦法規定。中國從歷史上以來，由於人口眾多，物質短缺，短缺經濟統治著中國絕大部分時間。反映到社會意識層面就是一直存在著重物輕人，漠視個人權利，並且由於中國漫長的重農輕商的歷史，商品經濟的發展一直舉步維艱。
直到近年來，隨著對個人權利的尊重和商品經濟的發展，中國現實社會中擅自使用知名形象為商標、字號或套用於廣告的糾紛日益增多。知名形象的商品化成為引人矚目的商業活動，才促使法律界人士關注這么一種權利，一種基於知名度、美譽度而潛在的商業價值的權利。形象的商品化權利在中國沒有統一的稱謂，有的學者稱之為“形象權”，有的稱之為“姓名肖像廣告權”，還有的稱之為“公開權”，不一而足。對於可商品化的形象的界定也是多種多樣，有人以形象的對象（載體）的範圍分為兩類：一類是大商品化權，指將具有知名度，能產生大眾需求的真人肖像、姓名、虛構角色、名稱、標題、語言等特徵性標記用於商業性或營利性使用的權利；另一類是小商品化權，僅指將作品中的角色用於商業性使用的權利。
特徵屬性
商品化權的特徵
商品化權的特徵主要集中體現在作為權利核心的形象上，形象除具有
商品化權可感知、可識別性、再現性、擴散性等特徵和智慧財產權有形無體的表現形式的共同特點外，還具有以下自身特質。1）形象意蘊的完整性。可商品化的形象，是表現主體個性特徵的要素整體。球星姚明的商品化形象，是指可以用來指示他獨特身份的那些完整要素，包括他的外貌、球技、體育生涯等一切使其知名的因素。在侵犯形象商品化權的訴訟中，判定某一要素是否屬於形象商品化權的保護對象，基本要件是看該要素能否指示某一自然人。
法律上將這些要素稱之為“可指示性要素”（identifiableelement）。完整的虛構角色形象由個性特徵、情節和反應構成。個性特徵包括虛構角色的姓名、身份、外貌描述和個性等。情節是指人物在特定生存環境中的經歷和故事。需要說明的是，完整性的形象也是一個個性化的形象，無論是真實表現（真實人物）還是藝術塑造（虛構角色），它們都具有實質性的區別意義，這是形象知名度產生的基礎，也是形象可商品化的條件。
2）形象的大眾傳播化。形象的形成依賴於傳媒的大眾傳播，是一種成功傳播形成的成果。傳播的目的在於吸引大眾，能及時地折射社會的時尚、潮流和社會心理。心理學家認為，信息傳遞者本人的人格因素會作為信息的一部分影響客群，進而影響客群對傳播信息內容的認同。可見形象的形成凝聚者傳播的多種智力的和人格等因素在裡面。形象的形成依賴著大眾傳播，經大眾傳播後形成的形象有具有強大的傳播功能。目前，社會流行代言人就是最好的印證。代言人時代傳媒與形象之間相互為用，互惠共贏，關係日益密切。
3）形象的聲譽性。形象必須具有一定的知名度和美譽度，從而聚合為聲譽，這是形象可商品化的前提。這一特徵並非需要法律的設定，而往往就是市場對商品化的形象本身的要求。這主要是因為非知名人物、角色或機構的形象商業開發價值很低，難以為商家帶來直接的經濟利益。
對真實人物而言，其知名度表現為在相關領域的廣泛認知度和對社會公眾的相當影響力。這裡的知名度實際上是可供商品化的聲譽或美譽度。對於虛構角色來講，其知名度的形成有賴於傳媒經過廣泛的傳播，能夠產生良好的公眾效應。虛構角色的知名度是其對象在文學、美術、電影、電視等領域中通過公開傳播而形成的公眾效應。真實人物或虛構角色的形象知名度，本身屬於人格權領域和著作權領域的範疇，但由於其對市場消費者的影響力，並轉借為商業使用，於是超越原有領域，出現了形象商品化的問題。
4）形象的親和力。形象商品化是指相關主體對知名形象的商業性利用。權利人利用自身或虛擬的形象，或他人以合理的對價受讓或被許可使用該形象，其目的不局限於該形象的知名度和創造性本身，而在於該形象在市場中的影響，滿足消費者心理或精神利益。
申言之，這種影響能給形象所附載的商品增值一種體現為精神的無形價值或美感給人以審美愉悅，能給形象的利用者帶來一定的經營優勢。在日本，形象的商品化被描述為形象“對顧客的吸引力”，有人認為，除了名人以外，諸如漫畫、卡通片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商業形象權的對象，其條件在於它們“對顧客有吸引力”。
商品化權5）形象影響力的泛商化。經濟生活中，形象的商品化具有多種形式，例如將形象用於廣告宣傳、商品包裝、裝潢，將形象改編成其他作品形式或製作出售立體形象，將形象註冊為商標或企業名稱等。形象權的實際功用在於通過權利形式，使得權利人得以將知名的真實人物和虛構角色的形象因素進行商業性使用，使其在人格權範疇、文藝創作領域的影響力異化、轉化到其它商品市場，進而對消費者產生吸引力。經營可商品化的形象就是經營其影響力。總之，無論是哪種形象因素髮生了哪種形式的商品化，都會使得上述形象的原有功能（或人格標記識別，或藝術個性欣賞）發生變化，使原有的功能產生附加功能，在價值形態上發生增值。形象商品化權的實現可增加權利人的收益，從而認可和鼓勵權利的創造性勞動，為知識產品的創造性提供動力。
商品化權的屬性
形象的商品化權，中國法學界給予關注，始於近20年來。多數學者主張法律應創設商品化權，使其成為法定權利。但這種權利應歸屬於那一法律部門，學者們見解各異，主要有以下幾派觀點。“著作權說”、“類著作權說”、“商譽權”、“綜合說”、“新型人格權說”、“無形財產權說”、“新型智慧財產權說”。形象因素大都與創造性活動有關，特別是虛構角色形象，其本身就是作者創造性智力成果（作品）的重要組成部分。即使真實人物形象，要可商品化就必須知名，而知名度往往來自努力的奮鬥和大量的智力性勞動的付出，如球星，高超的球技就來自他的努力和天賦，再說球技本身就是一種智慧和汗水的結晶。因此，細究起來，真實人物形象的商品化權也可歸於智慧財產權領域。而要成為商品化權的對象，即商品化的載體，關鍵的是要求知名度和影響力，能刺激公眾的消費需求。可見商品化權是一種超越於原智慧財產權的新型智慧財產權，是原智慧財產權增值後的權能。
商品化權是形象基於智力性勞動，由商品經濟起催化劑的作用而催生的一種權利。它起源於人格權領域，智慧財產權領域是商品化權的淵藪所在，但不是所有的智慧財產權對象都能產生商品化權，它必須是那種經過大眾傳播，得到社會認可，產生一定知名度、美譽度對大眾具有吸引力、能產生心理消費需求的對象才具有增值的可能，從而具有商品化的潛能。由此可見，商品化權是“新型智慧財產權說”，是一種晚生代智慧財產權，它應歸屬於智慧財產權的權利譜系。
從智慧財產權的範圍來看，商品化權亦能找到躋身其中的間接依據。《世界智慧財產權組織公約》第2條第8款將“智慧財產權”的範圍界定為八個方面，最後一項是“以及在工業、科學、文學或藝術領域裡一切其他來自知識活動的權利”。商品化權即是在工業、科學、文學或藝術領域裡，來自知識活動的權利。商品化權這種衍生的智慧財產權是一種無物質實體的無形財產權。既是一種無形財產權，所以它具有一般財產權所含有的兩大特徵：
第一、權利體現的生活利益具有經濟價值，可給予經濟評價；
第二、權利可以轉移。還具有無形財產的特徵，具有專有性、時間性、地域性、能被確認和評價、能被功能性使用的社會屬性和非物質性、傳遞性、擴散性、再現性，能被物化到載體上的自然屬性。商品化權是無形財產權中的一種新型智慧財產權，商品化權具備智慧財產權的共有特性。
商品化權的客體
要研究一個法律權利現象，關鍵是準確理解其客體。現代市場經濟的發展，作為民商法主要調整對象的商品經濟關係，已演變到現代高度發達的程度，市場的觸角可延伸到一切可以作為財產看待的物質與非物質的對象，商品化的結果是財產權利客體的泛化。商品化權客體是商品化權主體所享有的權利、承擔的義務共同指向的對象。商品化權的客體學界並沒有統一的看法，綜合看來
商品化權一般持三種觀點。其一為“名稱說”，持這種看法的學者指出，凡是被付諸於商業性使用之後，能增強商品或服務對消費者的吸引力，給商家帶來利潤的真實人物、虛構角色或其它財物的形象、名稱等確認因素者都可以是商品化權的客體。這種看法明顯的不足在於它混淆了商品化權的載體和客體。其二為“信譽說”或“商譽說”，兩種學說內涵大致相同，為中國大多數學者認同。被商業性使用的對象總是與某種抽象概念相聯繫，消費者見到商品上、服務上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片斷或標誌，總是不由自主聯想到它們背後的那個抽象概念，也正是這個抽象概念吸引著廣大消費者，商品化權的客體就是這個抽象概念——信譽。本文前面已分析信譽的不妥之處，在此不贅述。
商品化權的客體是一種由一定知名度和美譽度聚合而成的聲譽，此種聲譽能夠使公眾產生消費需求，也就具有公眾吸引力。它是名稱、角色、標記等形象本身所具有的並為公眾知曉的，能刺激公眾消費需求的聲譽，表現為一定的知名度、美譽度和吸引力，依附於角色、名稱、片斷或標誌等形象之上，消費者一見到商品上、商品包裝上、服務上或廣告宣傳中使用的這些形象，就會不由自主地聯想到它們所內在蘊含的內容，引起內在的感情共鳴，產生精神利益。而這些角色、名稱、片斷、標誌等形象，只是商品化權客體（聲譽）的對象（載體）。
由於聲譽度在判斷某一事物能否成為可商品化的形象具有重要意義，而關於它們的認定，事實上主觀隨意性很強，法官的自由裁量權很大，且法官知識結構、閱歷及法律素養各不相同，同樣的事實可能會得出不同的結論。因此，在加強建設司法知識、文化和心理共同體的同時，建議在認定知名度上，應結合民眾路線和專業路線。引入民意測驗、民意調查以及專家鑑定等有利的輔助手段來審理案件，以認定人物、動物形象，著名作品名稱、片斷、聲音、圖章以及標誌等形象的知名度、美譽度和吸引力，而不是法官或合議庭的主觀臆測和法條推演。
商品化權