一、商品化權問題的提出
1997年2月，上海市第一中級人民法院審理了“三毛”形象糾紛案。案情如下：原告是某著名漫畫家的繼承人，被告是某企業。原告訴稱，被繼承人即著名漫畫家創作了家喻戶曉的漫畫角色：三根長發、圓鼻子的小男孩。原告發現被告未經著作權人許可，擅自將該漫畫的角色形象作為商標註冊並廣泛使用，構成對原告的著作權侵權。原告要求被告停止侵權，賠禮道歉，賠償損失100萬元，並承擔訴訟費用。被告辯稱，申請商標註冊是依據商標法的合法行為，商標局依法核准被告的商標註冊申請，因此被告依法使用註冊了的商標，不構成對原告的侵權。
法院經審理查明：案件所涉及畫形象是已故著名畫家所作。被告未經權利人許可將該漫畫形象作為商品商標註冊，還將該形象作為企業形象在戶外廣告、職員名片、報刊、企業內部銘牌上使用。被告共向商標局申請了38類標有該漫畫形象的商標（已經核准31類），共印製印有該漫畫形象的商標10萬餘件，尚庫存3萬餘件。法院認為，原告作為畫家繼承人，享有在著作權保護期對該作品的使用權和獲得報酬權。被告的行為構成對著作財產權的侵權。原告繼承的是著作權中的財產權，要求被告賠禮道歉於法無據，法院不予支持。最後法院判決，被告停止在產品、企業形象上使用該漫畫形象，賠償原告人民幣10萬元、訴訟費雙方按比例分擔。
本案審結以後在智慧財產權界引起較大反響，案件被告稱自己是國內首例《著作權法》與《商標法》衝突的犧牲者。但是從理論上講遠不只如此，如果說被告的行為侵犯了作者的著作權，那么侵犯的是其中的何種權利？法院認為本案原告作為畫家的繼承人，享有著作權保護期內該作品的使用權和獲酬權。倘若說本案被告將畫家美術作品中的一個漫畫角色作為商標註冊、印製、使用和宣傳是對原作品部分“複製”使用還易於被人接受的話，那么，假如僅將一部作品中主人公的姓名作為商標進行註冊、印製、宣傳、使用，是否也構成對作者的著作權侵權呢？著作權人能否對此主張權利？主張何種權利？其法律依據又是什麼？
1976年5月26日，日本東京地方法院審結“sazae”案件。案情與本文開頭所引案例類同。原告漫畫家訴被告旅客汽車運輸公司在汽車上描繪其美術作品《sazae夫人》中的主人公頭像，要求3 672萬日元的損失賠償。法院部分認定了原告的訴訟請求。本案判決對作品中角色的界定有這樣的敘述：給予漫畫的出場人物以劇中角色、容貌、姿態等恆久性的表現，應當解釋為超越了語言所表達的題目和情節，也超越了某特定場景中特定出場人物的面部表情、頭部方向、身體動作等“，角色”可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿態、性格等的表現“[1].該案例判決的意義在於剖析出了一個無可爭議的事實，即將漫畫作品中的一個特定角色進行商業性使用，決不是單純對原作品部分地機械複製，從表象上看，將一個漫畫角色用作商標只固定地使用了有單一動作、姿態、表情的角色形象，但使用的結果是使人不得不聯想該角色在整個作品中的整體形象，包括其性格、品德、能力等特徵。同樣，將一部文學作品中主人公姓名進行商業性使用，也不是單純地對主人公姓名本身的使用，其結果同樣會令人聯想起姓名背後的角色整體形象。這樣前面提到的問題就逐漸明朗了，將連載漫畫中一個角色作為商標使用和宣傳，的確觸及了漫畫的著作權，但問題在於它不是對作品的複製，而是對特定角色整體形象的使用。未經著作權人許可的這種使用侵犯的是著作權中的何種權利，目前的著作權法無法予以回答。
對於商標權、廣告使用權與著作權或姓名肖像權交叉產生的爭議，國外出現“商品化權”（merchandising right）、“公開權（right ofpublicity）等名詞予以解釋。本文借其中之一即”商品化權“對這一問題作粗淺探討，主要考慮到近幾年這方面的糾紛越來越多，如”樂百氏“字型及人物形象創作人訴廣東今日集團侵犯著作權、 ”泥人張“的後代訴天津市”泥人張工藝品經營部“侵犯了姓名權、名譽權、著作權及商標權等。商品化權的保護越來越引起著作權人和各類人士的關注，而機關企業則對這突如其來的爭執弄得不知所措。尤其，眾多企業藉助角色形象創造市場，逐漸成為名牌企業，其產品跨入名牌產品的行列。面對著作權人要求保護商品化權的據理力爭，企業智慧財產權保護中的商品化權問題日益突出。
二、商品化權的界定
對於商品化權的認識，學術界觀點不盡一致。鄭成思先生將這一領域的權利歸納為“形象權。”所謂‘形象權’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業性使用的權利，我把它統稱‘形象權’。“[2]還有的學者認為作品中的角色形象以至名稱用於商品上或服務上，往往會強烈地喚起消費者的消費欲望，取得商業上的成功，”這種謀求作品中角色（名稱）的商品實用化的權利被稱為商品化權。“[1] 與此意義相近的另外一個定義是”所謂商品化權一般是指著作權人使用其作品之角色印刷於銷售的商品上的專有權利“[3].後兩個定義與鄭成思先生的解釋主要區別在被”商品化“的客體範圍不同。鄭成思強調，”形象權“的”形象“包括真人形象、虛構人形象、創作出的人及動物形象以及人體形象等。另兩個定義將”商品化“的對象僅局限於作品中的角色或名稱。事實上，”商品化“的對象除了真實的或虛構的人、動物的形象以外，還有作品的著名標題、語言片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標誌。上述定義還有一些共同性的缺陷，比如”商品化“的對象除了”知名“以外，還須符合能對商業利益產生正效應這個條件；商品化權具有獨占性等。
商品化權的定義至少應解釋清如下三個方面的問題：一是商品化權的客體。商品化權的客體與上文所述“商品化”的客體不是一個概念。商品化權的實現過程，是人或動物的形象、著名作品的名稱或片段以及廣為人知的標誌被商業性使用的過程。人或動物形象、著名作品的名稱、片段以及廣為人知的標誌是“商品化”的對象，並非商品化權的客體。商品化權客體是商品化權主體所享有的權利、承擔的義務共同指向的目標。雖然從表面上看，商品化權是將人或動物的形象、著名作品的名稱或片段、廣為人知的標誌進行商業性使用的結果，但並非所有這些東西都可產生商品化權，只有那些知名人士的姓名或肖像、為社會公眾所熟知。的作品名稱、片段及角色、廣為人知的標誌才可能產生商品化權。可見，被商業性使用的對象總是與某種抽象概念相聯繫，消費者見到商品上、服務上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片段或標誌，總是不由自主聯想到它們背後的那個抽象概念，也正是這個抽象概念吸引著廣大消費者，商品化權的客體就是這個抽象概念——信譽。
信譽本身是無形的，其物質表現形式是人或動物的形象、著名作品的名稱或片段和廣為人知的標誌。真人的商品化權，指真人的姓名、肖像或其結合被付諸商業性使用的權利。能產生商品化權的只限於“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隱私權，因為“名人”的姓名或肖像給人的印象不只是姓名、特定姿態本身，使人想到的往往是這個人的整體形象或其好的一面，即唯有“名人”才可能在付諸商業性使用的過程中產生信譽即對顧客的吸引力。同樣的道理，能產生商品化權的虛構角色，也僅限於知名作品中的廣為人知的角色，如《渴望》中的劉慧芳，卡通片中的唐老鴨、舒克和貝塔等；著名作品的名稱或其中的著名片段，也只限於為公眾所熟知和信賴的名稱、片段才能產生商品化權；產生商品化權的廣為人知的標誌，如即將在澳大利亞召開的2000年奧運會中的“2000”、1997年香港回歸之年的“1997”等。
二是商品化權客體的特有屬性。商品化權的客體是信譽，但需要特彆強調的是，這種信譽的載體形式如動物角色、作品名稱或片段等原來不是商業領域中的東西，因此，其知名度並不必然能在商業領域中產生與其在文學、美術、電影電視等領域中相同的效應。商品化權的實質在於，將在文學、美術、電影、電視等領域中已博得較高聲譽和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標誌進行商業性使用，使其信譽“移情”於商業領域，進而吸引廣大消費者，達到擴大市場、創造商業效益的目的。可見，作為商品化權客體的信譽以能創造商業效益，是商品化權實現的一個重要條件。
三是商品化權的獨占性。商品化權是絕對權，具有獨占性。如果是作品中的角色產生商品化權，其權利主體是該作品的著作權人；如果是真實人物產生商品化權，其權利主體是這個真實人物本身；如果是著名作品的名稱、片段產生的商品化權，其權利主體為該作品著作權人；如果是廣為人知的標誌產生的商品化權，其權利主體為有關政府和團體等標誌的所有者。商品化權的獨占性表現在：商品化權為合法主體專有，在一定條件下通過授權他人使用而加以實現，商品化權主體有權禁止任何未經許可的使用行為。
基於上述分析，我們試將商品化權的定義歸納為：所謂商品化權是指，將能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標誌或它們的結合進行商業性使用的獨占權。
三、商品化權的性質
商品化權作為無形財產領域出現的一種新型權利形態，應當劃入智慧財產權的範疇。
從智慧財產權的範圍來看，商品化權屬於智慧財產權。《世界智慧財產權組織公約》第2條第8款將“智慧財產權”的範圍界定為8個方面，即關於文學、藝術和科學作品的權利；關於表演藝術家的演出、錄音和廣播的權利；關於人們努力在一切領域的發明的權利；關於工業品式樣的權利；關於商品商標、服務商廠商名稱和標記的權利；關於制止不正當競爭的權利；以及在工業、科學、文學或藝術領域裡一切其他來自知識活動的權利。商品化權明顯屬於在“工業”領域裡“來自知識活動的權利”，其中部分是著作權與商標權或廣告使用權的交叉，另一部分是“名人”的姓名權或肖像權與商標權或廣告使用權的交叉。
商品化權具備智慧財產權的共有特性。
首先，商品化權是一種無形財產權。商品化權客體表現為一種信譽，這種信譽的本質是一種無形財產，具有財產內容。這是因為一方面財產的本質在於能帶來一定的物質利益，可以通過轉讓等方式實現其價值，商品化權可以由其主體將具備一定信譽的“形象”的商業性使用權授權他人行使來加以實現。另一方面作為商品化權客體的信譽內含了比社會平均勞動量更多的勞動。作品中的角色、片段或名稱，被商業性使用形成的商品化權，其中不僅有作品作者的創造性勞動、傳播者的創造性勞動，更有這些“形象”被商業性使用過程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動。真人形象被商業性使用產生的商品化權，其中有該“真人”在某一領域的長期創造性勞動積累，也有其形象在商業領域使用過程中的特種宣傳、廣告等勞動。商品化權的“無形”特徵不言而喻，其權利人往往只是在其主張權利時方才顯示出其為權利人，並且他有可能將其權利“一女兩嫁”似地處分，有可能將商品化權整體轉讓或部分轉讓，如將某角色用作商標的權利轉讓給甲，而將該角色用作企業名稱標誌的權利轉讓給乙，這與有形財產明顯不同。
其次，商品化權是獨占性權利，具有專有性，這個問題上文已有論述，在此不復贅述。
再次，商品化權具有嚴格的地域性。商品化權的無形財產權特徵，決定它同其他智慧財產權一樣是按一個國家或地區的法律產生的，否則它不可能成為一種專有權利。法律具有地域性，商品化權受保護的範圍限於其產生依據的法律的效力範圍。
最後，商品化權具有時間性。商品化權的時間性需作具體分析，如果是作品的名稱或者是作品的角色、片段被商業性使用產生商品化權，這種權利的有效期應當與 “作品”的著作權保護期相同。因為，從某種意義上講，“商品化”的對象是作品的有機組成部分，其產生的權利應當與作品的著作權保護期相同。如果是真人的形象被商業性使用產生商品化權，權利的保護期應當是該人物終生加死後一定期限。前《蘇俄民法典》第514條有這樣的規定，肖像的被製作人死後，其肖像的發表、複製，或發行其作品前，均須徵得肖像的被製作人的子女同意。這表明“肖像權”在特定情形下可以與原主體相分離。將真人形象進行商業使用產生商品化權的，限於“名人”，其信譽和影響不因真人的死亡而立即消失，所以這種商品化權的保護期應當長於真人的壽命。如果將廣為人知的特定的標誌進行商業性使用，這種獨占性權利保護期可以由法律規定一個固定的期限。
四、商品化權與著作權、姓名肖像權的區別
實踐中，商品化權的實現主要是將享有著作權的作品中的角色、片段或名稱，以及享有著作權的形象進行商業性使用的結果，因此，商品化權很容易同著作權、姓名肖像權混同。
我們首先來看商品化權同著作權的區別。
首先，著作權與商品化權保護的對象不同。著作權保護的對象是作為作者人格產物的作品，是符合著作權法規定的文學、藝術、科學領域中的一切作品；而商品化權保護的則是作品中角色、片段或名稱對顧客的吸引力，即信譽。並非所有受著作僅法保護的作品都能產生商品化權，只有那些“出了名”的作品或產生了對顧客吸引力的作品才有此可能。在目前我國現行法律的框架下，著作權人的商品化權宜於用著作權法來加以保護，但著作權法保護商品化權主要在於其經濟內容，而保護著作權則既有人身權又有財產權兩個方面的內容。
其次，著作權與商品化權保護的方法不同。受著作權法保護的作品必須具備一個主要條件——獨創性。“獨創”與抄襲雖意義相反，但其中的界限在實踐中不易分清。法律對著作權的保護主要是通過區分“獨創”與“抄襲”來實現的。劃分獨創與抄襲的標準是“程度”。客觀對象經過複雜過程進入主觀，再經過一系列的複雜過程，生成新的形象體系，獨立的完成這個邏輯和實踐活動，即屬於獨創；在他人創作基礎上進行繼續創作是演繹創作，重複他人創作是抄襲。商品化權的客體是一種信譽，法律對其保護並不是以禁止物質表現上的“抄襲”為限，不管具體的物質表現形式如何，只要行為人未經權利人許可，盜用信譽獲利就構成商品化權侵權。
再次，著作權與商品化權保護的目的不同，著作權保護的目的在於鼓勵創作，促進文化的傳播，而商品化權保護的目的在於保護權利人創造的信譽財產不被侵犯。它僅存在於商業領域。因此從這個意義上講，商品化權應當劃入工業產權的範疇。
關於商品化權與姓名肖像權的區別，本文引用奧地利最高法院的一個判例：一個自認為較有名氣的運動員被一名攝影師拍了照片，後來他的照片未經他許可被一家體育用品商店連同其他許多運動員的照片一起使用在商品廣告上，該運動員向法院控訴商店侵犯其肖像權。並要求按每件商品售價的一定比例提成作為賠償。最高法院認為，該運動員的肖像被商業性使用，確實應視為侵犯肖像權，但至於按什麼標準賠償，或應否賠償，要看商店在實際銷售中，該運動員的肖像起了多大作用。如果從消費者那裡抽樣取證的結果表明：顧客購物時根本沒有注意到廣告中該特定運動員的肖像，則說明該運動員的名氣尚不足以使他具有商品化權，於是可能不存在賠償問題[2].這表明，將真人的姓名或肖像進行商業性使用，如果該真人“知名”，足以產生對顧客的吸引力，則其受商品化權保護；反之，該真人不知名，“顧客購物時根本沒有注意到”，則不受商品化權保護。
參考資料：正保遠程教育
