概念
《著作權法》獨立性探討
有人將出租權定義為：“著作權人享有的使用或許可他人使用其作品並獲取報酬的權利。”[1]也有學者根據1992年11月29日由歐共體理事會通過的《歐共體出租權指令》 （全稱《智慧財產權領域中的出租權、出借權及某些鄰接權的指令》）中第1條第2款對出租的定義，“為了直接或間接的經濟利益而在有限期間內提供使用。”將出租權界定為“著作權人、鄰接權人出租其作品或鄰接權客體的專有權利。要想真正理解出租權，我們就得首先考察一下作品的出租。我們就拿最常見的錄影帶的出租來說。出租店將錄影帶出租給第三人，實際上行使了兩個出租權。第一個就是其基於自己對錄影帶的所有權而產生的出租權；第二個就是最終實現了作者或鄰接權人對其知識產品享有的財產權利之一的出租權。筆者在此處講的出租當然應該指後者。因此，筆者認為所謂出租權，是指著作權人或鄰接權人依法享有的許可他人有期限地使用其作品並獲得報酬的權利。
綜觀各國、各地區的立法例，有關著作權的立法例主要有二種：一是吸收式。即以發行權吸收出租權，將出租權視為作品發行的一種形式。如《美國注釋法典》第17編第106條（3）款，對發行權作如下解釋，指“通過出售或所有權轉移等其他方式，或者通過出租或出借向公眾發行……複製品或錄音製品”的權利。[3]中國原《著作權法實施條例》將發行解釋為“為滿足公眾的合理要求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品複製件”的行為。二是獨立式，即將出租視為一項獨立的作品使用方式。出租權與發行權相互並列，沒有主從關係。如《俄羅斯聯邦著作權法》第38條規定了複製權、改制權、發行權、出租權、進口權等。法國著作權法第213-1條第2款規定。中國新修訂的著作權法以《與貿易有關的智慧財產權協定》 、 《世界智慧財產權組織著作權公約》等國際公約都規定了獨立的出租權。
主體、客體探討
從法理學角度上說，探討一個權利必須要明確享有該權利的主體以及該權利所具體指向的對象即客體。那同樣讓我們來研究一下出租權的主、客體吧。
著作權法中將所有權利依享有的主體不同可以劃分為著作權和鄰接權。享有者分別為作者和作品傳播者。出租權的享有主體同樣可以分為兩大類：作者和作品傳播者。但是否所有的作者和作品的傳播者都享有出租權呢？中國《實施國際著作權條約的規定》中對外國人的作品對了肯定的回答。也有學者認為，只要適合於出租，作品的任何物質表現形式，都可以成為出租權的對象。[5]為了更好地回答這個問題，還是讓我們看一下相關的法律、國際條約的規定吧。中國新修訂的著作權法第10條將出租權明確規定為電影作品、以類似電影的方法創作的作品和計算機軟體的作者的權利，並在第40條將出租權授予錄音錄像製作者。台灣著作權法第29條規定了著作權專有出租其著作之權利，但第60條規定：“合法著作重製物之所有人得出租該重製物。
法律規定誰享有出租權雖然是個立法技術和立法政策的問題，但要想說明其的合理性，還必須藉助法條背後的法理做支撐。在民法領域尤其是智慧財產權法領域，權利人的利益和公眾利益始終是一對永恆的矛盾。就著作權法而言，其一方面要求保護作者權益，保證從事科學、文學、藝術作品創作的作者創作作品的投資及辛勤勞動得到公平合理的報酬，以鼓勵其創作的激情。另一方面又要抑制作者等著作權人壟斷作品的專有權，保證作品傳播、流傳，以使整個社會受益。
權利衝突
權利雲者，依法律之擔保，得貫徹主張某利益之可能性也。當兩個權利都指向同一客體時，其勢必會發生衝突。兩個都是受法律保護的權利，當其不能並存時，優先保護誰的權利，就成為一個令人頭疼的問題了。下面，我們就來看一下有關與出租權的權利衝突吧。
（一）發行權與出租權
所謂發行權，是指為滿足公眾對作品的需求，向公眾提供一定數量作品的複製件的權利。在著作權法修訂前，中國的《著作權法實施條例》中，將出租作為發行的一種方式，這樣，雖然從表面上看，發行權與出租權並不會發生衝突，但是其很難解釋著作權法中的一個基本理論：“權利窮竭”即“發行權一次用盡”。
德國《著作權法》第17條2款對此作了解釋：“如果著作原件或複製物經在本法適用範圍內傳播的權利人的同意的讓與方式進入流通領域，則允許對該著作的再次傳播。”[9]也就是說，如果作品原件或複製件的出租、出售等方式發行後，他人可以自由傳播作品而不受著作權人的限制，即發行權只能行使一次。美國著作權法第109條第2款，奧地利著作權法第16條也作了類似規定。
（二）所有權與出租權
當出租權和所有權都同屬於著作權人或鄰接權人時，兩者的行使自然不會產生衝突。當兩者分屬於不同的權利主體時，矛盾的產生就將不可避免。當著作權人出售自己的作品或複製品時，其基於自己利益的考慮，當然不願意買受人將自己的作品或複製品出租；而事實上著作權法如果賦予了著作權人以出租權就等於允許他這樣做了；買受人從自己的角度出發，自然願意使自己的利益達到最大化，而出租作品或其複製品又是買受人盈利的主要方式，且其根據傳統民法的所有權理論，所有權人當然有權對自己所有的標的物占有、使用、收益和處分。
行使和保護
（一）如何有效的行使出租權
權利當然由權利人來行使，這似乎不應該成為一個問題，但在著作權領域卻並非如此簡單。在著作權領域中，一項附有著作權的作品可能被無數人所有。如果他們都想出租作品，都必須經過權利人許可的話，著作權人必定無精力應付之。同樣，如果所有權人擅自出租著作權人作品，著作權人亦不可能將其一一“捉”住。那么，應該如何行使出租權才是高效的呢？
可以構建一個“兩個版本理論”。即著作權人在發行自己視聽作品或軟體時，可以同時製作兩個版本，一個版本禁止出租，可以通過在作品中表明“著作權所有，不得出租”字樣，已達警示作用。另一個版本允許出租，同樣也在作品中標註“本品經權利人許可，允許出租。”當然在出賣的時候，後者的價格要明顯高於前者。如果權利人在出租店裡發現了前一個版本的作品自然可以證明出租人非法出租作品，權利人可以依法提起侵權之訴。
（二）侵犯出租權的法律責任
1.侵犯出租權的構成要件
民事主體的民事行為如果構成侵權，必須要符合侵權的構成要件，具體到侵犯出租權的法律責任，到底需要符合哪些構成要件呢？
（1）有違法行為
構成侵權，當然必須得有侵權行為，即未經權利人許可，擅自商業性出租他人的視聽作品和軟體。
（2）主觀有過錯
現在理論界對智慧財產權的歸責原則的認識有一個趨勢，即認為構成侵權是無過錯責任，而要承擔賠償責任的話，應適用過錯責任。
（3）有財產損失
傳統侵權行為法理論認為“無損害就無損害”。按《著作權法》第48條，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償：實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。
（4）違法行為與損失有因果關係
出租人擅自的商業性出租行為影響到了權利人的銷售量，從而造成了權利人財產上的損失，所以如果構成侵權必須要求這兩者具有因果關係。
2.侵犯出租權應該承擔的法律責任
侵犯出租權，侵權人到底要承擔什麼責任？根據《著作權法》第46條，未經電影作品和類似攝製電影的方法創作的作品、計算機軟體、錄音錄像製品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像製品的，應根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。
限制
現代著作權法的觀念就是以保護作者權益為核心，以平衡作品創作人、作品傳播人與作品使用者的利益為目的。為了達到這一目的，著作權法以權利專有的形式確認了著作權人對作品所享有的權利，同時為了使公眾能接觸和利用作品，又通過著作許可權制制度，對這種專有權，予以合理約束，從而實現三者利益的大致平衡。出租權作為著作權中的一項獨立的財產權利，其理應受到必要的限制。
（一）時間的限制
智慧財產權與所有權的一個區別就是前者有時間性，後者無時間性。智慧財產權在時間上的有限性，是世界各國為了促進科學文化發展，鼓勵智力成果公開所普遍採用的原則。[12]作為著作權人財產權利之一的出租權亦應受到時間的限制，即出租權不能無限期的存在下去。出租權的期限應與其他財產權利相同。根據中國《著作權法》、 《計算機軟體保護條例》的規定，電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品、攝影作品作者的出租權保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的12月31日，但作品自創作完成後五十年內未發表的，本法不再保護。
（二）主體或客體的限制
出租權並不是一項傳統的著作權，其是隨著新技術的發展、新的作品形式的產生而產生的。所以並不是所有作品的作者都享有出租權。
（三）公共利益的限制
少數發達的國家公共圖書館中的圖書，被作為作者享有“公共借閱權”的客體。雖然其實質上亦是一種出租，只不過租金不是由借閱人直接支付，而是由國家撥款支付。但是，在中國實際上並未規定“公共借閱權”的情況下，公共圖書館出借作者的作品，雖然可能會給作品的銷量造成一定的影響，但基於中國的國情，為了公共利益，並且根據中國現行法律，這都不能算作侵權。這樣一來就形成了對出租權的實質性限制。
