案例分析
案例一： 2012年10月，郭小姐開著自己的豪車正常行駛，被一輛大卡車給撞了，當時交警判定大卡車全責，保險公司給出了定損價171769元。等車修好了，郭小姐遭遇了索賠難。2012年12月份，保險公司放款時發現肇事的貨車司機是B級駕照開A照車，保險公司拒絕賠償。而肇事車司機所在單位稱難以接受高達17萬多元的“天價維修費”，也拒絕賠償。 郭小姐的豪車被撞半年，卻索賠無門，車日曬雨淋損毀嚴重。郭小姐追討維修費長達半年，但一直被責任方和責任方保險公司推諉，豪車修好後放在4S店，日曬雨淋：“看上去像一堆廢鐵，車胎沒氣了，車上灰塵很厚，看著很心疼。” 案例二： 梁先生來電諮詢：“昨日，在新區第三大街開車，不小心與一輛賓利發生剮蹭，經交警確定我需要負全責，而維修費用則高達30萬元。雖然上了全險，但保險公司只能賠付20萬元，目前還在僵持當中。”梁先生遇到的情況並非個例，撞了豪車，雖然車主投了保險，但是由於高昂的維修費用，車險起不到全面復蓋風險的作用，最後還得自掏腰包。 “遇到這種情況，按照保險公司的正常流程，一般都是在交強險範圍內先行賠付，最高為12.2萬元。而商業險部分則由出險人先行支付。”某車險公司理賠員介紹道，例如經保險公司或法院確定修車費用為30萬元，而車主的全部保險只能賠付20萬元，還差10萬元時，肇事方所上保險不能全面復蓋風險，可申請要求保險公司“代位求償”。也就是說，如果豪車車主被普通車主撞了，豪車的主人可以要求自己的保險公司先行賠付，然後再由保險公司“代位”向普通車主的保險公司追償，普通車主在來年投保時的保險費率會相應提升。 問 : 自己保險公司無責免賠，肇事方又沒錢賠，難道自己無責還索賠無門？
答：可以向自己的保險公司申請 代位求償！ 通俗地講，如果肇事方不願賠償或配合，無責方投保人可將追償權轉給自己投保的保險公司，此時無責任方所在保險公司可以先行向投保人支付賠償款，然後再向有責方或其所在保險公司追償保險賠償金 。 據廣東資深律師顧浩巍介紹，“代位求償對於無責車主是一大利好，將有效解決索賠難問題。”顧律師表示：“在實施初期，由於實施情況不對等，部分保險公司可能會面臨‘求償難’問題，遭遇賠償款拖延給付，甚至出現壞賬。建議各商業保險公司未來可以通過行業內部達成共識，各公司之間簽訂協定，綜合結算，共同賠付，以提高效率。”
不足
簡述
代位求償2002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了關於修改《
中華人民共和國保險法》的決定，這個決定對現行保險法的修改達三十八處，其內容涉及到現行保險法的總則、保險契約、保險業的經營規則、保險業的監督管理、保險中介以及法律責任等內容。應當說，這個修改決定內容充實，操作性強。但是，該修改決定並非很完美，同其他國家和地區大規模修正保險法相比，它尚存在諸多缺陷，就保險代位權來講，它儘管幾經修改，但仍然存在不少弊端。
首先
它縮小了保險代位權的適用範圍。在我國保險理論界認為，由於保險
代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用於各種財產保險，而不適用於人身保險。其原因在於人身保險的標的是無法估價的人的生命和
身體機能，因而不存在由於第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償。在這種理論支撐下，我國保險法把代位求償權放在財產保險契約中，並且在
人身保險契約中明文規定人身保險不適用代位求償權(參見《新保險法》第68條)，於是代位求償權成了財產保險契約所特有的制度，完全排斥其在人身保險契約中的適用。然而，隨著現代保險業的發展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險契約中的適用的立法已經受到挑戰，正如英國著名保險法學者
克拉克先生指出：“傳統的分類還會繼續起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫療費用保險和失能保險卻被認為補償保險。……如果契約有規定將訴權轉讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的。”從世界上各個國家的立法來看，代位求償權並非完全排斥在人身保險契約中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《澳門商法典》人身保險的一般規定第1030條規定：“人身保險契約中，保險人做出給付後不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權利。上款之規定不適用於在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫療及住院開支。”《義大利民法典》的損害保險第1916條第四款關於保險人的代位權規定：“……本條規定亦適用於工傷事故和偶發災害的保險。”這裡，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今
德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對於依照損害補償原則為給付的
意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。對於約定代位權，如《韓國商法》人身保險的通則第729條規定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險契約人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險契約的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的範圍內代位行使該項權利。”在
美國部分州對於健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對於當事人擴大適用範圍的契約自由採取了更加寬容的態度，因此健康保險或者意外傷害保險契約約定有代位權的，可以適用約定(conventional)代位權，這種做法為美國多數法院認同。因此，對於意外傷害保險和健康保險等這些“第三領域”的保險“難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。”因此我國新保險法對於保險代位權的適用範圍的限制並非明智之舉，應當賦予上述保險契約當事人以約定保險代位權。如此規定，既符合保險法理，又同國際保險立法接軌。
其次
從代位求償權的行使上來看，筆者認為，被保險人的債權因保險人的給付得以實現，然而，被保險人與第三者之間的債權債務關係並不因此而消滅，僅僅是權利義務主體發生了變更，即保險人應替代原債權人(被保險人)而成為新的債權人，債的內容與客體未發生任何變更。因此，原來被保險人對第三者的債權債務關係經保險人賠償後成為保險人與第三者間的債權債務關係。在新的法律關係中，第三者仍是債務人，若其不自覺履行賠償義務，保險人可依法向人民法院起訴請求保護。因此，從債權轉讓角度出發，保險人必須是以自己的名義才能行使代位求償權。
2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》第94條率先做出了規定:“保險人行使代位請求賠償的權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。”然而《
中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國保險法》（含修正案）並沒有做出具體規定，因此，保險人應該以何人的名義行使代位求償權，仍然是不確定的。
鑒於此，筆者建議修改保險法的規定，確定保險人以自己的名義行使代位求償權。另外，《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》也明確規定，對於保險人的其它行使代位求償權的方式，如仲裁、調解、協商等，保險人也應當以自己的名義來行使代位求償權。
再次
對於代位求償權的取得方式的規定不甚合理。保險人如何取得代位求償權？世界各國的立法有不同的主張，但歸結起來主要有兩種觀點：一是“當然代位主義”，即保險人的代位求償權的取得以保險人向被保險人履行保險契約中規定的賠償義務為先決條件，只要保險人履行了向被保險人賠償的義務後即自動取得代位求償權；二是“請求代位主義”，即在保險人履行向被保險人賠償的義務後並不立即取得代位求償權，還須有被保險人履行將其享有的向第三人的損害賠償請求權轉讓給保險人這一行為。我國採用的是“當然代位主義”，實行“當然代位主義”能使保險人理賠後立即且必然取得代位求償權，但這種方式使得第三人履行賠償義務沒有依據，不知道向誰履行義務。在同時存在既應向保險人支付損害賠償額又應向投保人或被保險人負有賠償義務的情況下，第三人應向保險人履行多少賠償額義務亦不清楚，“請求代位主義”正能克服“當然代位主義”的上述弊端。因此，我國應採用的是“請求代位主義”。
