我們認為，風險投資的實質就是一種投資行為，只是由於其高風險性等特點，而與其他的投資行為有很多不同，由於我國現行法律缺乏必要的預見性、適應性，很難有效進行調控，所以在中國開展風險投資活動的當事人，一定要了解中國目前的法律規定，謹慎從事。 我們在以下幾方面做一些討論，與業內人士共商：
簡單性的投資
在風險投資項目的種子階段、成長階段，由於投資者只有付出而不可能有收穫，複雜的管理沒有太大用處，反而提高成本與支出，降低資金的利用率，尤其是外國投資機構，不願意接觸複雜的審批、登記手續，所以此時投資者並不願費很大力氣就該投資項目設立公司或企業。
事實上，此時被投資者也並不願意組建公司、企業。我國《公司法》第三條規定：\"有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任\"，所以股東對損失、債務的責任是法定的而不是約定的。風險投資初期都是在"burning money（燒錢）"，一旦失敗則損失極大。這種損失本應只由投資者承擔。但如果此時雙方已經組建公司，被投資者必須承擔法定責任，這顯然不符合風險投資的自身規律。
所以此時，投資者往往願意與被投資者達成協定，表示將按照一定的時間、幅度、條件提供資金，用於投資項目的研製與開發。雙方並約定成功後將如何建公司、企業，如何通過項目經營或資本運作取得較大收益，這比較接近於"期權"的概念。
這份契約究竟是什麼性質呢？由於契約項下的款項不是貸款，也不是租金，更不是無償的贈予。所以這份契約不是借款契約，也不是租賃契約或融資租賃契約，更不是贈予契約。事實上，這份契約更接近於技術契約的性質。
我國《契約法》第三百三十條規定："當事人之間就具有產業套用價值的科技成果實施轉化訂立的契約，參照技術開發契約的規定"，《契約法》將技術開發契約規定為"委託開發契約\"與\"合作開發契約\"兩種，但就委託開發契約而言，要求研究開發人向委託人交付研究開發成果；就合作開發契約而言，雖然概念較為接近，但契約內容僅限於科學成果的權屬及專利申請權，對風險投資者更重視的遠期權益卻沒有涉及。所以嚴格地講，與我們所說的風險投資的概念還是有很大區別的。
因此，當事人雙方一定要在契約中詳細地作出約定，並儘量使用科學的法律用語，以免出現誤差。否則契約履行中出現的糾紛，很難依據《契約法》的條款來確定是非對錯，也就很難公正合理地解決問題。
以項目公司形式進行投資
實際上上述的情形只是一種理論探討，在我國並不多見，常見的還是以合股開辦項目公司作為投資形式。
這是因為，我國現行的《公司法》、《合夥企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》規定，只有組成現實的有限或股份有限公司、中外合資或合作企業、合夥企業等，並注入資金、開展經營才被認為是在進行投資。也只有這樣，才能確定當事人各方的法律地位及其權利、義務關係。否則體現不出風險投資的作為"投資"的基本屬性，也就是\"無法可依"，於是當事人的合法權益便難以得到保障。
但這就存在一個問題，那就是作為出資的科技成果的評估作價問題。我國《公司法》第二十四條規定：\"對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司註冊資本的20%，國家對採用高新技術成果有特別規定的除外。 "
1999年12月26日，九屆全國人大常委會第十三次會議審議通過了《中華人民共和國公司法》修正案。其中規定，屬於高新技術的股份有限公司，發起人以工業產權和非專利技術作價出資的金額占公司註冊資本的比例，由國務院另行規定。
這雖然放寬了技術入股的上限，但是仍然不夠。因為在風險投資階段的技術、工業產權等，往往都是不成熟、不為人所知的，否則就談不上什麼\"風險"了。因此對其進行評估也很難把握甚至是不可能的。所以政府嚴格控制不許高估或低估作價恐怕行不通，政府有必要在較短的時間裡將技術入股的上限、程式、評估等事宜明確化，最大程度地減少約束性的要求。
法律如何保證投資的回收
首先我們就違約賠償的問題談一些看法。 我國《契約法》第一百一十三條規定："當事人一方不履行契約義務或者履行契約義務不符契約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括契約履行後可以獲得的利益，但不得超過違反契約一方訂立契約時預見到或者應當預見到的因違反契約可能造成的損失。\"
由於風險投資是將高風險與高收益統籌考慮的，所以對違約損失的理解與一般的契約完全不同，這就要求當事人在契約中準確地描繪出雙方合作的前景及成功後可能出現的利益，並能夠將其量化。否則出現違約情形後，守約方將難以得到合理的補償，其承受的高風險就會失去意義。 其次是關於上市的問題。風險投資者一般要通過上市（也就是我們通常所說的二板市場），進行資本運作，才能實現高回報的利潤，這也是有效控制、分解、釋放投資風險的最好方式。
由於我國《公司法》第一百五十二條所規定的股份有限公司申請股票上市的條件不符合風險投資的客觀規律，風險投資項目公司絕對無法滿足，《公司法》新增加的第二百二十九條第二款規定："屬於高新技術的股份有限公司┄┄發行新股、申請股票上市的條件，由國務院另行規定。\"同時規定：\"上市交易的股票在現有的證券交易所內單獨組織交易系統，進行交易。\"
由此可見，有中國特色的二板市場正在醞釀，但是很多方面的法律都還需要配套，比如如何對高科技進行評估和確定、如何進行股票上市的評審、如何確定交易程式等，這些工作將需要相當長的時間。而在目前，我國卻沒有高科技項目的傾向、說明與指引，這使得投資行為在盲目狀態下進行，無法進行有序的培育，客觀上不利於風險投資的規範性發展。
北京世聯律師事務所 郭玉濤
《中國科技論壇》 張九慶
參考網站：
http://www.cvc.com.cn/中國風險投資網
http://www.sina.com新浪網
