作者：張玲 朱冬
[摘 要]：勞務派遣在我國雖然只有近二十年的歷史，但發展迅速，勞務派遣機構不斷增多，派遣職員數量快速增長。《勞動契約法》已經肯定了該種用工方式，並對派遣單位、派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關係作了規定。但該法是從勞動法角度進行規範，而對於派遣職員職務活動中致人損害的侵權責任沒有涉及。鑒於勞務派遣已成為我國傳統勞動用工形式以外的一種重要形式，因此我國侵權責任法，應對派遣職員的僱主責任問題給予明確規定。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：勞務派遣 僱主責任 民法典 困境 各國實踐
[論文正文]：
勞務派遣是指勞務派遣機構受特定企業委託招聘員工，並與之簽訂勞動契約，將員工派遣到企業工作，其勞動過程由企業管理，其工資、福利、社會保險費等由企業提供給派遣機構，再由派遣機構支付給員工，並為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。①勞務派遣在我國雖然只有近二十年的歷史，但發展迅速，勞務派遣機構不斷增多，派遣職員數量快速增長。《勞動契約法》已經肯定了該種用工方式，並對派遣單位、派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關係作了規定。②但該法是從勞動法角度進行規範，而對於派遣職員職務活動中致人損害的侵權責任沒有涉及。鑒於勞務派遣已成為我國傳統勞動用工形式以外的一種重要形式，因此我國侵權責任法，應對派遣職員的僱主責任問題給予明確規定。
一、我國現有規則在勞務派遣適用中的困境
（一）我國現行法律及民法典草案中沒有針對勞務派遣情形下僱主責任的規範
1?對我國現行法律中相關規定的考察及評析
對於因職員的職務行為而引起的侵權責任，英美法系稱“替代責任”，大陸法系稱“僱主責任”。僱主責任是一種替代責任，是指僱主對其雇員在從事僱傭活動中致人損害的行為承擔的賠償責任，③本文即在此意義上使用“僱主責任”一詞。有學者認為，我國《民法通則》對僱主責任無明文規定。④有學者認為：最早的規定是1992年最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第45條，該條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合夥組織雇用的人員在進行雇用契約規定的生產經營活動中造成他人損害的，其僱主是當事人。”這是在沒有實體法規範的情況下，從程式法角度，規定了僱主責任。⑤另有學者認為：對《民法通則》第43條作擴張解釋，該條中的“其他工作人員”應該涵蓋“一切雇員”，使該條適用於雇員，成為僱主責任的法律依據。⑥
上述不同觀點實際上反映了我國在僱主責任制度中所存在的問題。民法典草案四稿第433條的規定包含了僱主責任的思想。但《民法通則》刪除了該條，而在第三章法人第二節企業法人部分規定了第43條，在第六章民事責任第三節侵權的民事責任部分規定了第121條。前者規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”；後者規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”這兩種責任雖然可算作廣義上的僱主責任，但其主體和行為具有很大的局限性。前者將僱主局限在企業法人，後者將僱主局限在國家，將受害方局限在公民、法人。此種立法模式不同於西方國家。大陸法系國家在制定國家賠償法之外，職員在執行職務行為中侵權適用僱主責任；英美法系國家沒有專門的國家賠償法，國家機關及其工作人員的職務侵權被認為是一般的侵權行為，適用普通法侵權行為法。⑦我國《民法通則》的規定顯然帶有計畫經濟的烙印，對公和私作了嚴格區分。其立法的出發點是：我國勞動用工制度的主體是公有制體制下的社會主義勞動制度。在社會主義社會，生產資料公有，勞動者是生產資料的主人。勞動者與單位之間的關係不是僱傭關係。僱傭制只適用於私人企業、三資企業、個人合夥、個體工商戶、承包經營戶以及其他公民用工的情況。⑧由於不便於直接承認僱傭關係，因而《民法通則》刪除了僱主責任，而只規定了企業法人和國家機關的責任，並且將前者放在主體規範中。如此一來，使得非法人單位以及基於僱傭契約的雇員的侵權責任出現了法律適用的空白。然而，在現實生活中，隨著市場經濟的發展，私營和個體經濟的繁榮，僱傭關係越來越普遍，私人企業、合夥組織、個體工商戶、承包經營戶以及公民個人等雇用幫工的事實是客觀存在的。而在幫工造成他人損害時，又不能以法無明文規定不處理。於是，才有了《民訴法意見》第45條的規定，以解決司法實務的急需。
2003年最高人民法院出台了《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）。該解釋第九條第一款規定：“雇員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”這是我國首次明確規定的僱主責任。從該規定可以看出，我國僱主責任采無過錯責任原則，其構成要件可以歸納為以下兩點： （1）僱主責任存在於僱主與雇員之間，即僱傭關係的存在是僱主承擔責任的前提；（2）侵權行為發生在“從事僱傭活動中”，即從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。但是，對該規定的適用範圍，權威的解釋是：“第九條僱主責任中所稱之僱傭關係指除勞動法調整的勞動關係之外的狹義的僱傭關係。”⑨
綜上，我國對職員職務侵權責任採取的是三分法：國家機關工作人員賠償責任、基於勞動契約的企業法人工作人員賠償責任、基於僱傭契約的雇員的賠償責任。雖然法律針對不同對象作了細化規定，但是，三者合起來仍不能適用現實中所有的職員職務侵權的情形，尚存在法律漏洞。
2?對民法典草案中相關規定的考察及評析
2002年全國人大法工委提出的民法典草案仍然沿用《民法通則》的做法，沒有明確規定僱主責任。但在第一編總則第三章法人第五十四條中規定：“法人機關的意思表示為法人的意思表示，法人對其機關的行為承擔責任。法律另有規定的除外。”此外，在第八編侵權責任法第十章有關侵權責任主體的特殊規定第六十二條中規定：“法人的工作人員因執行職務侵害他人人身、財產的，法人應當承擔侵權責任。（第1款）法人賠償後，可以向對造成損害有過錯的工作人員追償。（第2款）”上述規定與《民法通則》相比，有以下不同：第一，將《民法通則》第四十三條的規定一分為二，分別規定了法人自己的責任和法人對其工作人員的替代責任。前者放在主體規範中，後者放在侵權責任法規範中。第二，去掉了《民法通則》第四十三條在“法人”前所加的限定語“企業”，從而擴大了規範適用的範圍。第三，增加了法人對工作人員的追償權。第四，大概是由於《國家賠償法》的存在，並且該法是直接依據憲法制定的法律，就國家賠償的相關問題作了詳細的規定，草案中沒有再規定國家機關的賠償責任。當然，國家機關作為法人可以適用草案對法人和工作人員責任的規定。筆者認為：草案對法人工作人員責任的規定實際上就是對存在勞動關係的僱主責任的規定。因此，草案仍有適用的漏洞，與法人有雇用契約關係的雇員以及與非法人組織和個人有雇用契約關係的雇員的僱主責任，尚無條款涉及。
與法工委草案不同，學者的建議稿中對僱主責任均有明確規定，只是設計內容不盡相同。《綠色民法典草案》第1592條第1款規定了僱主責任，“受僱人在履行本分編第二題第二十三章規定的僱傭契約中致人損害的責任，由雇用人承擔，但雇用人已盡最大注意仍不能避免損害的，不在此限。”該規定將僱主責任的適用範圍僅限定在僱傭契約關係上，排除了勞動契約中的僱主責任的適用，並將僱主責任的歸責原則設定為過錯推定原則。10梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》在“對他人侵權之責任”部分，規定法人及其他社會組織的責任和國家賠償責任的同時，在1595條中規定了“替代責任”，該條第1款規定：“使用人對被使用人在執行職務活動中給他人造成的損害承擔民事責任。”11該條的特色在於使用了“使用人”和“被使用人”的術語，其含義比僱主和雇員所涵蓋的面廣，從而使該規則的適用範圍擴大。王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿》第1890條第1款規定：“勞動者因執行職務造成他人損害的，依法應當承擔責任的，與之形成勞動關係的用人者應當承擔民事責任。”12該規定將適用前提設定為有勞動關係的僱主。
通過上面的考察分析，可以得出結論：我國現行法及民法典草案中實質上屬於僱主責任的規定在適用範圍上明顯不同，有的局限於適用存在勞動關係的雇員，有的適用於一般雇用契約中的雇員，有的同時適用於有勞動關係和僱傭契約關係的雇員。但它們有一個共同問題，即對於勞務派遣場合下的僱主責任均沒有明確規範。關於僱主責任的適用範圍，筆者贊同我國學者的主張。在我國目前社會經濟發展情況下，市場經濟要求不應再區分公和私，強調在國有企業工作的是勞動者，在私人、外資企業工作的是雇員。實際上他們的本質是一樣的，都是在執行職務過程中致他人損害，因此，應規定統一的規則。使僱主責任窮盡現實生活中各種類型的僱主、雇員，既包括一切私法上的雇用關係，也包括國家與公務員及其他職工之間的關係，以確保法律規範的普遍適用。將僱主概念的含義擴展至所有雇用他人為自己處理事務的主體，僱主包括國家機關、企業法人、非企業法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶、普通自然人等等。
（二）現有規則在勞務派遣適用中的難題
勞務派遣關係不同於傳統的雇用勞動關係，後者只存在雙方主體：僱主（用人單位）和雇員（勞動者）；而前者則存在三方主體：派遣單位、派遣職員和用工單位。正是由於勞務派遣關係中存在三方主體，才使得問題複雜化。在勞務派遣關係中，勞動契約雖然存在於派遣職員與派遣單位之間，但“勞動給付”的事實則發生在用工單位與派遣職員之間，即勞務派遣是“雇用與使用分離”的勞動形態。由於雇用勞動關係只存在於派遣職員與派遣單位之間，“因此理論上派遣公司就像公司的人事部門一樣，必須在員工正式工作前，把相關的權利義務與規則，向員工表明清楚，並為員工加入勞動保健”。13正是從這個角度上看，勞務派遣的出現使企業的人事管理成本大大降低。但用工單位並非不負任何義務，我國《勞動契約法》第六十二條規定用工單位要承擔與勞動過程直接相關的義務。因此，派遣職員是在與自己沒有勞動契約關係的用工單位工作。這與傳統的雇用勞動關係雇用、使用合一的形態顯然不同，因此也成為勞務派遣最為突出的法律特徵。正是因為這個特殊性的存在，使得原本以傳統僱傭關係為基礎建立起來的僱主責任規則難以適用於勞務派遣情形。
我國學者大都強調雇用關係是僱主責任適用的基礎。而僱傭關係的存在與否應考慮以下因素：雙方有無僱傭契約（口頭的或書面的）；受僱人有無報酬；受僱人有無提供勞務；受僱人是否受僱用人的監督。其中最重要的是後兩項內容，它決定著事實上僱傭關係的存在與否。14按照以上四個標準來衡量，勞務派遣關係中僱傭關係的狀態是： （1）與派遣職員簽訂僱傭契約的是派遣單位； （2）向派遣職員支付報酬的是派遣單位； （3）派遣職員為用工單位提供勞務； （4）派遣職員受用工單位的監督。由此，我們很難得出僱傭關係存在於派遣職員與派遣單位抑或派遣職員與用工單位之間的確切結論。
如果以僱傭勞動契約關係的標準判斷，僱傭關係存在於派遣單位與派遣職員之間。按照傳統觀點，與雇員訂立僱傭勞動契約者即為僱主。在勞務派遣中，與派遣職員簽訂契約的正是派遣單位，派遣單位無疑就是僱主，從而應當承擔派遣職員在職務活動中致人損害的侵權責任。但是，僱主承擔的應是雇員在“從事僱傭活動中”所為侵權行為的責任，“侵權行為是否發生在職務範圍內”是僱主責任適用的要件之一。15僱主僅對雇員在執行職務時造成的損害承擔賠償責任。“雇員的根本特徵在於其須直接受僱主的監督，按照僱主的指示為僱主服務。因此，凡不受他人的直接監督和指揮，雖為之服務的人，不為雇員。……定作人與承攬人之間雖然承攬人系由定作人選任並為定作人提供服務但因其獨立完成承攬的工作任務，因而，不屬於雇員。” 16雇員是否執行職務是僱主承擔替代責任的決定性因素。而在勞務派遣的場合，派遣職員是在用工單位的實際指揮監督下從事勞動，並非出於派遣單位的指派而行事，派遣單位對於派遣職員主要是工資和社會福利等方面的非生產性義務。因此不能將僱主責任歸於派遣單位。同樣，將僱主責任歸於用工單位在現行規則下也很困難，因為其缺少僱主責任的適用前提，即用工單位與派遣職員之間不存在僱傭勞動契約關係。由此可見，勞務派遣“雇用”與“使用”分離的特點，使得僱主責任中原本有機結合的兩個要件之間發生了斷裂，從而導致了僱主責任在勞務派遣適用中的兩難困境。
即使我們按照後兩個標準，認定用工單位與派遣職員之間存在事實上的僱傭關係，如此一來，用工單位承擔僱主責任的前提問題得到解決，用工單位應成為僱主責任的承擔者。這樣，問題看似解決，但事實卻並非如此：採用存在事實上的僱傭關係的標準旨在解決那些沒有僱傭契約的情況下僱主責任的適用問題，但在勞務派遣的情況下，即使確立了派遣職員與用工單位之間的事實上的僱傭關係，也不能排除其與派遣單位之間的僱傭勞動契約關係，在勞務派遣中雇用與使用發生了分離，派遣單位和用工單位都只是承擔僱主的部分義務。只有把派遣單位的雇用與用工單位的使用合在一起，作為一個整體，才與傳統僱傭關係相當。因此，確認用工單位作為事實上僱傭關係上的僱主，並僅由其承擔派遣職員的僱主責任，不符合派遣勞動關係中派遣單位和用工單位同是僱主的實際情況。
傳統僱主責任中只存在僱主和雇員兩方，但勞務派遣中存在三方主體。現有的僱主責任規則顯然無法調整這種複雜的關係。將僱主責任歸於派遣單位或者用工單位中的任何一方，免除另一方的責任，都會出現不公平。即使是從原本集“雇用”與“使用”於一身的僱主分化為派遣單位和用工單位的角度，將派遣單位和用工單位作為共同僱主，從而適用現有的僱主責任規則，也不能徹底解決問題，因為現行規則無法深入到共同僱主的內部，解決派遣單位和用工單位二者間的責任分配問題。為了解決現有僱主責任規則在勞務派遣適用中的難題，我們不但要對傳統的僱傭關係進行重新審視，以明確僱主責任的適用條件；同時也要對僱主責任歸屬的合理性進行再度考量，以明確勞務派遣關係中各方主體的責任。
二、國外相關學說和司法實踐的考察及分析
（一）美國的學說及司法實踐
與派遣職員的身份相近似，在美國有借用員工。所謂借用員工是指原雇用人（一般僱主）基於契約或其他關係，讓與他人使用（特定僱主）的員工。17借用員工同時在兩個僱主的控制下工作，與兩個僱主之間似乎都存在著僱傭關係。對於這種雙重僱傭關係中僱主責任的認定，美國法院之間存在著極大的分歧，不同的法院採納了不同的學說：第一，忠誠義務標準。由借用員工負有忠誠義務的僱主承擔責任。在Charles v?Barrett一案中，紐約州法院認為：除非一般僱主完全放棄了對於借用員工的支配，否則借用員工的行為將被視為是一般僱主經營行為的延續，借用員工與特定僱主之間並不產生新的僱傭關係。一般僱主向借用員工發放薪水，則法律推定該雇員對於一般僱主負有忠誠義務，特定僱主原則上不必對借用員工的行為承擔責任。18第二，實際控制標準。由損害發生時正在實際控制借用員工作業的僱主承擔責任。其理論根源在於：有控制權的人有義務避免損害的發生。當法院強調一般控制權的時候，由一般僱主承擔責任；當法院強調特殊控制權的時候，由特定僱主承擔責任。而一般認為，借用員工是在為特定僱主工作，因此應由特定僱主承擔替代責任。即使該職員仍然是一般僱主的員工，仍然由特定僱主承擔責任。第三，共同責任標準。由一般僱主與特定僱主像合伙人一樣共同承擔責任。在Kastner v?Toombs一案中，阿拉斯加最高法院的馬修大法官在其出具的法律意見書中分析了傳統“借用人員規則”的不足，認為控制權標準和利益標準十分抽象，在實踐中難以把握，很難判斷出由哪一個僱主承擔責任更為合適。因為一個職員為兩個公司工作時，兩個僱主都可能對該職員的行為有控制力，而且其行為總是同時增進了兩個僱主的利益。於是大法官採取了折中辦法，引入了“連帶責任”或“雙重責任”，主張損害要在借入方和出借方之間合理分配。
美國法院對於借用員工的僱主責任並未形成統一規則。在Kastner v?Toombs一案中，法官最初採用的是實際控制標準，主張挖掘機的操作員雖然是被告設備租用公司的職員，但實際上是在為清水公司工作，因此，被告對操作員的過失不承擔替代責任。抗訴法院馬修大法官卻主張適用共同責任。而共同責任標準又受到了大多數美國法院的反對，他們堅信Atwood v?Chicago rye。一案所確立的普通法規則：一個人不可能同時有兩個僱主，他必然會效忠一個而背叛另一個。比如說，當特定僱主所下達的指令有可能使一般僱主的起重機受到損害時，則操作人員必然會在兩個僱主的利益之間做出取捨。可見，關於借用員工僱主責任的確定在美國仍然是存有爭議的問題。
（二）英國的學說及司法實踐
英國確立替代責任中的雇員，在法律實踐中有兩種標準：控制標準和綜合標準。按照前者，雇員的工作方式要聽命於控制他的僱主。綜合標準是丹寧勳爵在1952年Stevenson， Jordan&Harrison Ltd?v?MacDonald&Evans Ltd?一案中提出的，他主張：侵權行為人是否是雇員，應該取決於它的工作對於僱主的商業行為而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是，他就是雇員。法院在案件處理時應該考慮：報酬的支付方式、僱主中止或者解除僱傭關係的權力、工作的性質。這些事項僅具有“證據”的價值，而不是一種標準。
英國法院在處理借用職員案件時，判決結果有的確認一般僱主承擔責任，有的確認特定僱主承擔責任。在Mersey Docks & Harbour Board v?Coggins&Griffiths （Liverpool） Ltd?一案中，海港委員會將一台起重機和一個司機租給了Coggins&Griffiths公司。海港委員會繼續支付該司機的工資，而且也有權開除。在操作的過程中，由於司機的過失致第三人受傷。該案判決結果是：海港委員會仍然是僱主，因為它保留了指揮工作的權力。在Gibb v?United steel Companies Ltd?一案中，海港局（第二被告）是原告的一般僱主，它將原告租給了裝卸公司（第一被告）。因為沒有安全的工作系統，致原告受傷。該案判決結果為特殊僱主承擔責任，因為它有權指導原告的工作以及工作方式。在本案中，法院強調：一般僱主繼續支付工資的事實，不是決定性和結論性的。
（三）瑞典的學說及司法實踐
瑞典法院適用“整合理論”。瑞典最高法院在1992年的一份判決中對該理論作了很好的說明。該案件中，一家採掘公司從負責對其採掘設施進行修理的Svetsmekano公司借用一位有經驗的焊接工兩周。焊接工一方面是在採掘公司的指示下進行工作，但是他自己對所完成的工作之具體方式負責。因其過失引起了一場大火。最高法院認為，關鍵的問題是該焊接工是否被整合到採掘公司之中。如果是這樣的話，從外部來看，他顯然是以後者的雇員相同的身份進行工作。但是在本案中，由於契約的期限較短，而且焊接工對自己從事的工作享有高度的自主性，因此他沒有被整合到採掘公司之中。有控制能力的是Svetsmekano公司，而不是採掘公司。21故應由Svetsmekano公司承擔僱主責任。
（四）法國的學說及司法實踐
《法國民法典》第1384條第4款確認了僱主的嚴格客觀責任。對於該客觀責任的合理性，民法學家大都認為是源於委託工作的危險，應當由因該工作的完成而受益的人承擔，即危險責任理論。如果一個人從他人所從事的活動中獲得了利益，即應對他人活動所帶來的危險負責，即便他沒有應受責難的過錯。22依據第1384條第4款，僱主責任適用的要件之一是僱主與雇員之間存在僱傭關係。對於何為“僱傭關係”，法國最高法院認為：如果僱主享有對其雇員發號施令或指導的權力，並且此種命令或指導是關於這些雇員如何完成其職務活動的方法的命令或指導的話，則僱主與雇員之間即存在僱傭關係或隸屬關係。法國學者則大都認為：只要一個人對另一個人享有管理、監督和支配的權力，則他們之間就存在僱傭關係。僱傭關係實際上就是一種相互之間的權威和服從的關係。僱主實際上就是那些為了自己的個人利益和考慮而要求其他人為其提供服務的人，就是那些享有要求他人按照自己的命令和指導從事其職務活動的人。僱主與雇員之間的關係並不必然要求僱主對其雇員支付酬金，也無需他們之間必然要有契約關係。基於上述觀點，在僱主將其工人暫時性轉移給另一僱主，該工人在從事受讓僱主的活動時發生事故，此時應由最初的僱主還是由受讓僱主承擔責任，學者的答案是：在此情形下，法官應當探詢在損害發生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發號施令的權力，是誰在對他們施加有效的權威。
綜上，在不同國家的學說及司法實踐中，“儘管控制的判斷標準只是多個標準之一，但是在雇員被借用的情形，即對他們進行控制的一方不支付其報酬的情形??此時必須決定的是借用的一方是否在法律意義上被認為是臨時僱主??控制的判斷標準是最重要的”。24雇員與獨立承包人的區別正在於後者不受僱主的控制，因而不適用僱主責任。在實踐中，法院趨向於將臨時僱主看成是唯一的僱主，或者至少是一個共同的僱主。因此，從上述的學說和司法實踐來看，大多數國家採用了指揮監督控制關係作為判斷僱主的標準，來確定僱主責任。
三、勞務派遣中僱主責任規則的確立
（一）用工單位承擔無過錯責任
僱主責任作為一種特殊侵權責任，已為現代國家立法所普遍確立，但在歸責原則問題上，卻有不同的立法例，大體可歸納為三種基本類型：第一，過錯責任原則，采此種立法例的主要是大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等（《德國民法典》第831條、《日本民法典》第715條、《瑞士債務法》第55條）；第二，無過錯責任原則，采此種立法例的主要是英美法系國家及法國、義大利、丹麥、挪威等（法國民法典第1384條第4款、義大利民法典第2049條等）；第三，過錯責任與衡平責任相結合，我國台灣民法采此立法例（台灣民法典第188條）。在上述三種立法例中，英美法國家采無過錯責任原則已有數百年歷史。而鑒於僱主責任採過錯責任原則有許多弊端，因此，大陸法系國家在司法實踐中大都作了修正。德國民法典採過錯責任原則在施行以前就遭到多方面的批評，之後，立法者和司法機關為保護受害人利益並進而平衡社會利益，在一些單行法規和判例中確立了無過錯的僱主責任。因此，在許多領域，德國民法規定的僱主過錯責任已經被司法判例所取代或修正。在日本，由於政治經濟情況的不斷變化，日本法院對僱主的免責幾乎不予認可，實際上採取了無過錯責任原則。25在台灣，許多學者也都主張應將僱主過錯責任原則改為無過錯責任原則。26在將來的歐洲債權法典中，歐洲國家已就僱主責任應為嚴格責任的問題取得一致意見。27我國大陸學者對過錯責任原則多持批評態度，主張采無過錯責任原則。28鑒於國外立法例、司法實踐以及台灣、大陸學者對僱主責任的充分論證，筆者對此問題不再展開分析，贊同學者的觀點，我國應順應僱主責任的世界潮流，在立法上采無過錯責任原則。本文要論證的重點是：在派遣單位和用工單位之間應由誰承擔無過錯的僱主責任。筆者建議：由用工單位對於派遣職員在職務活動中的侵權行為承擔無過錯責任，理由如下
1?僱主責任的法理基礎決定應由用工單位承擔無過錯責任
僱主責任本質上是一種替代責任，其法律後果是“致害人與責任人脫離”。僱主責任的法理基礎主要有以下學說：報償與風險一致說、手臂延長說、控制力說等等。29依據報償與風險一致說，僱主利用雇員來擴展其業務範圍並因此而受益。雇員在受僱期間所實施的行為直接為僱主創造了經濟利益以及其他物質利益，所以應就雇員從事僱傭勞動過程中致人的損害承擔責任。在勞務派遣情形下，對派遣職員的使用正是用工單位的主要目的，即用工單位利用派遣職員擴大了自己的活動範圍並因此而受益，結論自然應是由用工單位承擔無過錯責任。用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益，承擔由此而生的風險，符合社會正義。依據手臂延長說，僱主本應自己親自處理自己的事務，既然他不這樣做，而是雇傭雇員幫助自己處理事務，那么雇員就替代了僱主，像是僱主之另一自我，是他的手臂的延長。在勞務派遣情形下，派遣職員正是用工單位的手臂，所以，派遣職員在執行職務過程中侵權，理應在法律上視為用工單位自身侵權而應承擔責任。依據控制力說，事情的發生出於誰的指揮，誰就應承擔責任。30並且由具有控制力一方承擔責任，可以促使其對被控制一方進行教育、培訓、監督，以防止侵害的發生。在勞務派遣情形下，派遣職員正是處在用工單位的控制之下，因此，應由用工單位承擔僱主的無過錯責任。
2?用工單位的地位決定其應該承擔無過錯責任
在傳統雇用勞動關係中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的合二為一，其中僱主對雇員的使用即表現為僱主與雇員間的指揮命令關係。勞務派遣中，雖然派遣職員是與派遣單位簽訂勞動契約，用工單位對派遣職員的使用仍然是目的，只是其手段已與傳統雇用勞動關係不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協定。在實踐中，派遣單位將派遣職員派至用工單位後，勞動過程是在用工單位的管理安排下進行，派遣職員要根據用工單位的指揮監督從事生產工作，並要遵守用工單位的工作規則、規章制度。因此，現代用工形式多樣化的實質只不過是用人手段的多樣化，而用人目的並沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩定，這就是各種用工形式的相同點之所在，而使用目的的直接表現即用工單位對雇員工作的實際指揮控制。“實際指揮控制”是各種用工形式中的穩定因素和共同的核心內容。
侵權法理論認為，僱主之所以就其雇員的行為負責，是因為二者之間存在選任與監督的關係，僱主責任的適用不應限於以傳統的僱傭關係為前提，而應對僱傭關係作擴大解釋，即“不限於有契約關係之存在，亦不限於受有報酬者，凡事實上使用他人為其服勞動者，皆為僱主”。31而受僱人“系指客觀的被他人（雇用人）使用，從事一定勞務，而受其監督，服從其指示之人。”“使用”的直接表現即用人單位對職員的實際指揮控制與監督。這種解釋是從僱主責任規則的目的出發，“乃適用侵權行為法規定所採取的解釋方法”，32已經脫離了契約法和勞動法對僱傭關係的理解。實際上，這種解釋是在僱傭關係“雇用”和“使用”兩個要素中選擇了“使用”作為標準，即以作為目的的相對穩定的“使用”吸收了作為手段而以多樣化形態存在的“雇用”，從而使僱主責任規則擺脫了手段的限制，擴大了適用範圍。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》即採納該觀點，直接規定了“使用人責任”。其立法說明中指出：“此在大陸法系本來稱為僱主責任，須以雇用契約關係的存在為前提，後來擴大適用範圍，只需構成使用與被使用關係，無論是否有雇用契約，因此改稱使用人責任。”33在普通法和斯堪第納維亞法以及歐洲大陸法中，對於僱主責任的適用範圍，均認為：決定因素不在於是否在技術上存在一份雇用契約，而在於是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性質為特徵的依賴關係。
用存在“使用關係”即實際指揮控制與監督關係的標準，結合用工單位在勞務派遣法律關係中的地位去分析派遣職員侵權行為的責任歸屬問題，就會得出用工單位應承擔無過錯責任的結論。首先，派遣單位將派遣職員派至用工單位後，就不再對派遣職員的具體活動進行指揮和監督，派遣職員在受用工單位的指揮監督下從事勞動，派遣職員與用工單位之間的關係的實質正是“實際指揮控制與監督關係”。其次，派遣職員的職務活動是為了用工單位的利益，並在其指令下從事工作。因此，用工單位應當作為僱主承擔派遣職員職務活動中致人損害的無過錯責任。並且由用工單位承擔僱主責任能夠起到督促處於控制地位的一方採取措施防止損害發生的效果。
3?勞務派遣的法律性質決定應由用工單位承擔無過錯責任
近年來勞動法學界對勞務派遣法律性質的研究形成兩種觀點：一重勞動關係說和雙重勞動關係說。由於前者在實際運作中會產生法律空位與保護不利，因此，後者更有利於對勞動者合法權益的保護。按照雙重勞動關係說，“勞務派遣中雇用與使用相分離，雇用強調的是勞動關係的主體特點，使用強調的是勞動關係內容的特點。”雇用和使用作為兩個基本要素共同構成了勞動關係。35因此派遣職員與派遣單位和用工單位之間的關係均為勞動關係，派遣單位和用工單位均是僱主，即共同僱主。該學說使我們對傳統僱傭關係的理解發生了變化，從而較好的解釋了派遣單位和用工單位均應向派遣職員承擔責任的問題，避免了用工單位利用勞務派遣規避責任的弊端。雖然雙重勞動關係說是為了解決派遣單位和用工單位之間對勞動者的義務劃分和勞動者權益保障問題而被提出來的，但該學說也為我們解決現有僱主責任規則在勞務派遣適用中的難題提供了幫助。在明確了誰是僱主之後，現有僱主責任規則在勞務派遣中適用的障礙即被消除。對於派遣職員在職務活動中的侵權行為，我們首先應找到其僱主，按照雙重勞動關係說，即派遣單位和用工單位；其次，審視派遣職員的職務活動是出於何人之指派，很顯然，由於指揮監督關係存在於用工單位和派遣雇員之間，派遣職員的職務活動自然是用工單位指派，因此用工單位完全符合僱主責任的構成要件，應當承擔僱主責任。雙重勞動關係學說下派遣單位和用工單位均為僱主，依照現有僱主責任規則，用工單位承擔無過錯責任，但派遣單位也是僱主，它是否應當承擔責任以及承擔何種責任，則是我們下面應探討的問題。
（二）派遣單位承擔選任方面的過錯責任
1選任責任是僱主責任的題中之意
在現有僱主責任規則下，實際指揮控制與監督關係說將僱主責任指向了用工單位，似乎可以得出結論：派遣單位對由派遣職員的職務活動引起的侵權行為不負任何責任。出現這種結論的原因在於，我們現有的學說考慮的是在傳統僱傭關係中“雇用”、“使用”合一的情況下，以“使用”吸收“雇用”或曰以“使用”代替“雇用”。而僱主責任的承擔源於僱主與雇員之間的選任與監督關係，即僱主對雇員的侵權行為應承擔選任和監督兩方面的責任。選任雇員與監督其執行職務“二者……疏漏其一，即不足防範危險”。36雖然選任和監督責任為主張僱主責任應採過錯責任的觀點所強調，即強調僱主責任的承擔源於僱主對雇員的選任與監督上有過失，因此在過錯責任原則下，這是僱主責任的決定性因素。而在無過錯責任原則下，它們已被忽略，但不可否認的是，選任和監督方面的責任仍是僱主責任的組成部分。以“使用關係”作為判斷標準，表面上使僱主承擔監督方面的責任，實際情況是其也承擔了選任方面的責任，以一個標準就能將這兩種責任涵蓋在內，因為此時僱主既是雇用關係的主體又是使用關係的主體，既是雇員的選任者又是其監督者。所以，在傳統僱主責任中仍然是“雇用人對其選任受僱人的侵權行為……負損害賠償責任”。37但在勞務派遣中“雇用”、“使用”二者已經分離，“雇用”已經獨立出來，用工單位不負責“雇用”勞動者，勞動者是派遣單位被雇用後根據勞務派遣協定派遣到用工單位從事勞動，派遣單位就如同用工單位的人事部門，是派遣職員的選任者。在此種情況下“雇用”再也無法被“使用”所吸收或代替，上文我們得出的用工單位承擔無過錯責任的結論，更進一步講用工單位實際上承擔的只是監督方面的責任。但僱主責任的原理告訴我們，選任責任是其重要的一方面，我們不得不考慮這樣的情況：若由於派遣單位的選任不合格，導致派遣職員在職務活動中的侵權行為，按照現有規則僅要求沒有任何過錯的用工單位承擔責任顯然不具合理性。因此在勞務派遣中我們應當考慮“雇用”因素，由派遣單位承擔起選任方面的過錯責任。
2派遣單位的業務性質決定其應承擔選任過錯責任
由於選任已經成為勞務派遣中的獨立因素，而僱主責任要求僱主應承擔其選任雇員方面的責任，因此與派遣職員訂立雇用勞動契約的派遣單位應承但選任方面的過錯責任。勞務派遣是從職業介紹活動中衍生出來的。隨著社會經濟的發展，產業結構不斷發生變化，企業用工形式日益多樣化、複雜化，催生了勞務派遣機構這種不同於傳統企業的新的社會資源組織形式。勞務派遣機構從事的是單純經營勞動力資源的服務活動，通過將員工派遣到用人單位工作，為用工單位承擔非生產性勞動管理事務，包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業介紹的利潤。通過勞動管理服務追求營利目標，實現非生產性勞動管理事務的專業化和集約化，是勞務派遣單位得以存在、發展和壯大的重要原因。38因此，派遣單位是提供專業的人力資源服務流程的企業。基於派遣單位的此種營業服務特點，不宜將派遣單位定性為無過錯的僱主責任的承擔者。按照侵權法的一般原理以及派遣單位的業務性質，對其採過錯責任原則較為合適。派遣單位在選任派遣職員時，應該對雇員的能力、資格以及對在接受單位所任職務能否勝任，進行詳盡的考察。否則，應對選任不當承擔賠償責任。
3從法經濟學角度分析，派遣單位不應當承擔無過錯責任
首先，法經濟學將僱主對雇員職務活動中的侵權行為承擔的僱主責任看成是僱主的成本，這種成本是由於使用雇員而擴大了僱主的活動範圍，僱主因此受益的同時產生的，這符合公平原則的要求。而派遣單位的業務只是人事代理，派遣職員在用工單位指示下所從事的工作與派遣單位的業務沒有任何關聯，派遣單位只是因派遣職員而獲利，並非直接因派遣職員的勞動而獲利。派遣職員執行職務並非是為派遣單位的利益行事。所以，將派遣職員職務行為致他人損害的無過錯責任這一成本歸於派遣單位不僅不符合僱主責任的法理基礎和構成要件，而且無疑會加重其負擔，使其成本和收益失去平衡。
其次，由於僱主在指揮、管理雇員的工作，因而僱主在阻止雇員的侵權行為上占據有利地位。因此，僱主承擔無過錯責任也源於其能夠採取有效的手段防止雇員侵權行為的發生。派遣單位由於已經將派遣職員派至用工單位從事勞動，派遣職員不再處於派遣單位的指揮監督下，其從事的具體職務活動不是出於派遣單位的指派，因而派遣單位失去了對派遣職員的實際控制力，所以其無法有效地防止派遣職員侵權行為的發生。相反，處於實際指揮控制地位的用工單位採取措施的可能性和現實性則更強。
再次，英美法國家現代侵權法理論認為，僱主承擔責任是由於僱主可以更好地消化和分散此種責任，即通過價格和責任保險等方式將風險轉嫁給社會和公眾。勞務派遣與傳統用工形式相比的優勢在於其降低了用工成本，如果使派遣單位承擔派遣職員執行職務對他人造成損害的無過錯侵權責任，加重其經營成本，必然會使其提高訂立勞務派遣協定的價款以轉嫁風險，從而使勞務派遣用工成本低的優勢無法得以發揮。另外，如此規定，風險只能再通過用工單位間接地分散給社會和公眾。但如果將無過錯責任歸於用工單位，風險則可被直接分散給社會和公眾。因此由派遣單位承擔無過錯責任增加了分散損失的社會成本，不符合效率原則。
通過以上分析，基於勞務派遣中派遣單位和用工單位均是派遣職員的共同僱主的特性，筆者建議在侵權責任法中規定僱主責任時，對於勞務派遣中的僱主責任應確立如下特殊規則：第一，派遣雇員在從事僱傭活動中致人損害的，派遣單位、用工單位應當承擔連帶賠償責任；第二，在派遣單位與用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，派遣單位承擔過錯推定責任，即派遣單位在派遣職員選任上有過錯，並且該過錯與派遣職員侵權行為有直接關係的，派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。派遣單位如果舉證證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔賠償責任。
注釋：
① 王全興、侯玲玲：《勞動關係雙層運行的法律思考???以我國的勞動派遣實踐為例》，載《中國勞動》2004年第4期。
② 《勞動契約法》第五十七條至第六十七條
③ 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第293頁。
④ 王利明主編：《民法?侵權行為法》，中國人民大學出版社1995年版，第491頁。
⑤ 王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第259頁。
⑥ 張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第160頁。
⑦ 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第423頁。
⑧ 王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第254頁。
⑨ 唐德華主編：《人身損害賠償司法解釋及相關法律疑難釋解》，人民法院出版社2004年版，第258頁。
10 該草案第720條第2款規定：“僱傭契約的僱傭人為自然人。法人與勞動者之間的關係由勞動法調整。”徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2005年版，第598、718頁。
11 梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿附理由：侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第76頁。
12 王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由：侵權行為編》，法律出版社2005年版，第127頁。
13 李元墩、蔡東益：《勞務派遣對組織變革影響之研究???以某中小企業為例》，第四屆兩岸產業發展與經營管理學術研討會論文。
14 王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第261頁。
15 [美]文森特?R?詹森著，趙秀文等譯：《美國侵權法》，中國人民大學出版社2004年版，第192頁。
16 王利明主編：《民法?侵權行為法》，中國人民大學出版社1995年版，第493頁。
17 王澤鑒：《雇用人無過失侵權責任之建立》，載《民法學說與判例》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第18?19頁。
18 王永亮：《誰應當為“借出雇員”的行為負責》，載《人民法院報》2006年3月31日第B4版。
19 徐愛國：《英美侵權行為法學》，北京大學出版社2004年版，第254頁。
20 徐愛國：《英美侵權行為法學》，北京大學出版社2004年版，第259頁。
21 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權行為法》上卷，法律出版社2004年版，第423頁。
22 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：《歐洲侵權行為法中的替代責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第516?517頁。張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第251頁。
23 張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第252?254頁。
24 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權行為法》上卷，法律出版社2004年版，第423頁。
25 于敏：《日本侵權行為法》（第二版），法律出版社2006年版，第220頁。
26 王澤鑒：《雇用人無過失侵權責任原則的建立》，載王澤鑒：《民事學說與判例研究》第一冊， （台）三民書局1981年版，第1?30頁。
27 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：《歐洲侵權行為法中的替代責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第529頁。
28 張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第159頁；房紹坤：《論僱傭人的民事責任》，載《法學研究》1992年第4期；邵建東：《論僱主責任》，載《南京大學法律評論》1997年春季號。
29 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：《歐洲侵權行為法中的替代責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第515?520頁；房紹坤：《論僱傭人的民事責任》，載《法學研究》1992年第4期。
30 荷蘭侵權法第170條規定：“依據主人與僕從的法律關係，主人對其有過錯的加害之舉具有控制力，則主人對僕從過錯導致他人的損害承擔責任。”張新寶譯：《荷蘭侵權法》，載張新寶主編：《侵權法評論》2004年第1輯，人民法院出版社2004年版，第197頁。
31 王澤鑒：《特殊侵權行為???雇用人侵權責任》，載《民事審判指導與參考》2005年第1集，第78頁。
32 曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第100頁。
33 梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿附理由：侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第76頁。
34 [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，張新寶譯：歐洲侵權行為法中的替代責任，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第522頁。
35 董寶華、薛孝東：《論勞務派遣》，載丁薛詳主編：《人才派遣理論規範與實務》，法律出版社2006年版，第66頁。
36 耿雲卿：《侵權行為之研究》，台灣商務印書館1985年版，第80頁。
37 王澤鑒：《雇用人無過失侵權責任的建立》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊， （台）三民書局1981年版，第14頁。
38 張麗霞：《環渤海地區勞務派遣法律問題研究》，首屆環渤海地區法制論壇論文。
39 美國僱主責任中有一種過失僱傭責任，即主人事實上或者被推定認為了解其雇員的不稱職，並且損害就是由於這種不稱職所造成的，僱主應對此負責。[美]文森特?R?詹森著，趙秀文等譯：《美國侵權法》，中國人民大學出版社2004年版，第193頁。
