性質分析
對於立法變通權的性質，學術界尚少專門的探討，有學者曾對民族自治地方法律變通權進行過闡述，但對於立法變通權性質並未作直接的分析，只是涵蓋在法律變通的性質的分析中。
權力性
立法權一般都不是單一的權力結構，它是一種綜合性的權力體系。立法變通權便是這一綜合體系中的一項權力。許多國家立法權力體系中都有立法變通權的設定，我國法律最初僅賦予民族自治地方的人民代表大會立法變通權，後來又賦予經濟特區人民代表大會及其常務委員會立法變通權，而無論是民族自治地方還是經濟特區的立法變通權都是以權力的形式表現出來的。
在現有的成果中，有些學者把立法變通權定位為一種權利，將民族自治地方的立法變通權視為一項權利並歸屬為自治權的重要組成部分。②③這種觀點有兩個明顯的問題，一是混淆了權利與權力的概念，二是將立法許可權範圍等同於立法權。
首先，就權利和權力來說，雖然學界大多認為權利和權力是兩個相互聯繫的概念，但對於權利與權力為兩個不同的概念並沒有什麼異議，學者們也從不同的角度對兩者的區別進行了闡述。筆者認為權利與權力最主要的區別在於，權利表現為個人按照自我意志而進行的自由選擇，其主體通常指的是個人，權力則通常表現為一定的國家機關的職能，其主體往往是指國家機關，國家機關行使權力或具有無可選擇性或可在職能範圍內作出自主性的選擇。如果我們將立法變通權定位為一種權利，將導出立法變通權的主體是個人，且是個人按照自我意志而進行的自由選擇，這在法理上是說不通的，而從我國現行法律規定來說也是不能成立的。根據我國憲法與法律的規定，享有立法變通權的主體只有民族自治地方的人民代表大會和經濟特區的人民代表大會及其常委會，即立法變通權的主體只是國家機關，個人不是立法變通權的主體。雖然我國《立法法》對民族自治地方立法變通權規定所使用的用語是“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定”，但這並不能作為立法變通權是一種權利的法的依據，因為雖然權力的行使對於權力主體有些也具有選擇性，但這種選擇性與權利的選擇性不同，它不是按照個人自我意志而是按照國家的意志在法定職權範圍內進行的選擇。
其次，就立法許可權範圍與立法權來說，立法權是國家權力體系的一個重要組成部分，在現代社會，立法權是專指由特定國家機關所行使的，旨在制定和變動規範性法律檔案的一項權力，它是與司法權與行政權相對應的一個概念。立法許可權範圍則是指立法權行使的界限。具體說，它主要涉及兩個方面的問題：一是立法主體可以就哪些事項立法，二是立法主體不能就哪些事項立法。由此可見立法許可權範圍與立法權也是兩個不同的概念。我國憲法和法律對立法變通權的許可權範圍並沒有作出具體的規定，立法實踐往往從現有法律的規定推定立法變通權的許可權範圍，即將享有立法變通權的主體的職權範圍推定為其立法的許可權範圍，但這並不能作為立法變通權是一種權利的證明。
自主性
國家之所以設定立法變通權，其目的之一是為了解決特定區域內的特殊需要和特殊問題，因此，立法變通權必然內涵著自主性的屬性，即享有立法變通權的主體可以根據本區域內的特殊需要和特殊情況自主地制定法定的規範性檔案。在我國無論是對於民族自治地方的立法變通權還是經濟特區的立法變通權，憲法或法律所規定其行使時所應遵循的基本原則都是“不相違背原則”，即享有立法變通權的主體在立法中必須遵循法律和行政法規的基本原則，不得與之相違背。如我國《立法法》規定，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則。這意味著民族自治地方的人民代表大會只要不違背法律和行政法規的基本原則，就可以根據本民族的特點自主地作出變通性的規定。也就是從這意義上，我們說立法變通權具有自主性，是一種自主型的立法權。
地方立法權
從立法權的級別來說，一國的立法權往往有國家立法權和地方立法權之分。地方立法權指的是特定的地方政權機關制定和變動規範性法律檔案的權力。立法變通權之所以是一種地方立法權，從立法變通權設定的目的以及有關法律的規定都可以得以說明。立法變通權設定的目的除了我們前面所說的是為了解決特定區域內的特殊需要和特殊問題外，還有一重要目的是通過立法變通權的行使使國家的法律能在特定的區域內得到有效的實施，可以說立法變通權在最初設定上就被定位為一種地方立法權。而憲法和法律在對立法變通權的規定方面又進一步加以了確認。如我國現行憲法和法律規定的享有立法變通權主體都只是地方的政權機關——民族自治地方的人民代表大會和經濟特區所在地的市的人民代表大會及其常委會，且規定民族自治地方的人民代表大會和經濟特區所在地的市的人民代表大會及其常委會行使立法變通權所制定的規範性法律檔案都或僅適用於本民族自治地方或僅適用於本經濟特區。主體的地方性及適用範圍的地方性，是立法變通權作為地方立法權的兩個重要標誌。
許可權範圍
立法變通權的關鍵字是變通，對於變通有多種解釋。如：《現代漢語詞典》的解釋是：“依據不同情況，作非原則性的變動。”《辭海》的解釋是：“靈活運用、不拘常規”。《易·繫辭下》的解釋是：“變通者，趣時者也。”筆者認為，立法變通權基本內涵是，享有立法變通權的主體有權根據不同情況、根據時代發展的要求，對上位法進行一定範圍的突破。應當說，突破是享有立法變通權的主體應有的權力。由於我國憲法和法律對立法變通權的許可權範圍只是作出一個原則性的規定，這使享有立法變通權的主體在行使此項權力時，缺乏一個可操作的具體規則，多少帶有些盲目性。因此現在需要解決的問題主要是享有立法變通權的主體究竟可以在什麼範圍內突破上位法的規定。
享有立法變通權的主體究竟可以在什麼範圍內突破上位法的規定，包含這么兩個方面的問題：一是享有立法變通權的主體可以就哪些事項突破上位法的規定，二是享有立法變通權的主體不能就哪些事項突破上位法的規定。筆者認為我們首先要弄清楚享有立法變通權的主體不能就哪些事項突破上位法的規定，其可以就哪些事項突破上位法的規定一般說來也就比較明確了。
在《立法法》公布實施以前，我國《憲法》、《民族區域自治法》以及有關授予經濟特區授權立法權的專門決定，對於民族自治地方和經濟特區立法變通權的許可權範圍均未作出規定。2000年7月生效的《立法法》第66條第2款規定：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。”這是我國第一次對民族自治地方立法變通權作出了限定性規定，也是我國目前唯一有關立法變通權不能變通事項的法的規定。根據《立法法》的規定，結合立法的理論和實踐，筆者認為，立法變通權在下列方面受限制。
第一，憲法及有關的憲法性法律檔案的規定不能突破。
我國的憲法是國家的根本法，“享有一種特殊的尊嚴”。它規定了國家的根本制度、根本任務、國體、政體、公民的基本權利和義務等根本性問題，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，憲法的各項規定都必須得到全面的遵守和執行。因此，憲法的規定是不能變通的。
憲法性的法律檔案是指憲法部門法中除憲法這一規範性法律檔案以外的其它規範性法律檔案，其中有關國家機關的組織法（如全國人民代表大會組織法、國務院組織法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、民族區域自治法）、國籍法以及有關公民基本權利和義務等憲法性法律檔案。由於它們所規定的也是有關國家的各種制度、各國家機關的地位和職權、公民的基本權利和義務等根本性問題，它們與憲法這一規範性法律檔案一樣必須得到全面的遵守和執行，因此，它們的規定也是不能變通的。
第二，上位法的基本原則不能突破。
一部法律的基本原則是這部法或某一法律領域的基礎或出發點，是其靈魂與核心。它們既可能是一些政策性原則，也可能是一些公理性原則。而不論是政策性原則還是公理性原則，它們往往是以“基本原則”的法律語言在這一部法中表現出來，且其基本精神貫穿於整部法律之中。一部法律或某一法律領域作為一個有機整體，正是依靠這些基本原則得以維繫和保證。因此，享有立法變通權的主體對上位法的基本原則是絕對不能作出變通性規定的，否則它將毀壞上位法的根基，進而導致對整部上位法的否定。而且這與立法變通權設定的目的也是相悖的，因為立法變通權設定的目的之一是為了使國家的法律能在特定的區域內得到有效的實施，如果享有立法變通權的主體對上位法的基本原則作出變通性的規定，也就無法保證其上位法在本區域內的遵守和執行。
第三，上位法中的專門規定不能突破。
上位法中的專門規定是指上位法中就特定區域的特殊情況所作的專門規定。如果上位法中已就特定區域的特殊情況作出了專門的規定，那么，享有立法變通權的主體就不能再對此作出變通規定，因為在這些專門規定中，立法主體已經充分考慮到特定區域的特殊情況。例如，我國《選舉法》第4章專章規定了“各少數民族的選舉”，立法主體已充分考慮到少數民族選舉的特殊情況，因此民族自治條例和單行條例不能對此再行變通。
除了上述法律所禁止的事項，上位法中的其餘部分都屬於享有立法變通權的主體可以突破並作出變通規定的對象。不過，民族自治地方和經濟特區享有立法變通權的主體在行使權力時還應當牢記憲法和法律規定和授予其行使變通權的目的所在，並將之作為作出立法變通規定的指向。
現在有一種觀點認為，經濟特區要在制度創新上走在前列，經濟特區授權立法就應涉足政治體制方面的問題。筆者認為，經濟特區授權立法的重點是經濟立法，在經濟立法方面利用自身的優勢開拓創新。雖然經濟特區授權立法必然會涉及到某些行政管理問題，必然會聯繫到某些行政體制改革的問題，但是我們必須注意到，中國經濟特區並不是政治特區，經濟特區不能就政治改革進行立法，因此，舉凡與經濟體制改革、擴大開放有關的一些政治制度方面的事項，經濟特區授權立法必須十分慎重,不得突破上位法的規定。
規制特點
檢視我國有關民族自治地方與經濟特區立法變通權的法律規定上的缺陷，我們不禁會對我國享有立法變通權的主體在行使立法變通權時所產生的種種困惑表示一種理解，對立法變通權運行中存在的種種問題進行理論與實踐上的思考，並進而探討立法變通權的規制問題。
缺陷完善
在《立法法》公布實施前，我國立法變通權的法律規定主要散見於《民法通則》、《刑法》、《婚姻法》等規範性法律檔案中的授權性法條之中，且只有關於民族自治地方立法變通權的規定。我國《憲法》、《民族區域自治法》以及有關授權經濟特區立法權的授權法對於民族自治地方和經濟特區的立法變通權並未作出明示的規定，人們僅是從這些法律的規定中推定民族自治地方立法主體和經濟特區立法主體享有立法變通權。正是因此，理論界與實務部門對於經濟特區立法主體是否享有立法變通權曾有一番爭議。可以說，在我國《立法法》公布實施前，我國有關立法變通權的規定最明顯的缺陷，是有關立法變通權及其許可權範圍的規定相當不明確。
《立法法》是我國第一部規範立法活動的基本法，其首次對民族自治地方與經濟特區的立法變通權分別作出了規定，使民族自治地方和經濟特區立法主體行使立法變通權有了明確的法的依據。至於立法變通權的許可權範圍的規定，《立法法》對民族自治地方立法變通權的許可權範圍作出了較為明確的規定，這主要體現在《立法法》在明確規定自治條例和單行條例可以對法律、行政法規的規定進行變通的同時，對不能變通的範圍作了明確規定，但對於經濟特區立法變通權的許可權範圍仍未作明確的規定，這不能不影響到經濟特區立法主體行使立法變通權的合法性與合理性。《立法法》公布實施前，正是因為我國有關授權法中對經濟特區立法主體的立法變通權及其許可權範圍未作明確的規定，所以我國經濟特區授權立法中法規衝突現象得以存在和漫延。⑥筆者一直以來都很關注這一問題的解決，但遺憾的是《立法法》對這一問題並未加以解決。
要改變我國經濟特區授權立法主體行使立法變通權許可權不清的問題，筆者認為宜採用《立法法》規定民族自治地方立法變通權許可權範圍的方法來規定經濟特區立法主體行使立法變通權的許可權範圍，即在明確規定經濟特區法規可以對法律、行政法規和地方性法規作出變通規定的同時，對不能變通的範圍作出具體的規定。這樣才能使經濟特區立法主體在行使立法變通權時有一個明確的範圍，並進而合法有效地行使立法變通權。
在此還需要提到的是，我國《民法通則》、《刑法》等規範性法律檔案中的授權性法條有關民族自治地方立法變通權規定不統一的問題。例如：《民法通則》第151條規定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制定的，依照法律規定報全國人民代表大會常務委員會批准或備案；自治州、自治縣人民代表大會制定的，報省、自治區人民代表大會常務委員會批准。”《刑法》第90條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行。”《收養法》第32條規定：“民族自治地方人民代表大會及其常務委員會可以依據本法的原則，結合當地情況，制定變通的或者補充的規定。自治區的規定，報全國人民代表大會常務委員會備案。自治州、自治縣的規定，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。”比較這三個條文的規定，我們可以看出它們關於制定變通規定的機關、批准機關和備案機關等規定是很不統一的。我們不否認作為授權機關它有權決定授權的內容，但同為民族自治地方立法變通權其授權規定應當有一個統一的規定，否則極易使人對其產生歧義。
問題克服
我國民族自治地方立法主體和經濟特區授權立法主體自有立法變通權以來，還是以相當慎重的態度行使該項權力，也取得了一些成就，但由於種種原因，也存在一些需要解決的問題。這些問題主要有：第一，對上位法的突破超過了法律的限度。這裡所說的法律的限度是指法律所規定的禁止突破的規定。如：我國《立法法》所規定的民族自治地方權力機關制定的“自治條例和單行條例不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定”的規定；我國有關授予經濟特區授權立法權的授權法中所規定的“不相違背原則”的規定。第二，重複立法的現象較為嚴重。民族自治地方立法主體和經濟特區授權立法主體在行使立法變通權時由於追求形式上的完美，對上位法照搬和照抄，進行不必要的重複，結果雖然達到形式上的相對完美，但卻使其立法失去了意義。第三，對立法程式重視不夠。這主要表現為徵求意見的程度有限。在行使立法變通權過程中，為使法案能充分的反映民意和民情，立法主體可以採取多種的方式，廣泛徵求意見。但有些地方往往對此不太重視，徵求意見的程度還是有限。
造成以上的問題存在有多種原因，除了我們前面所說的法律規定上的缺陷外主要還有：
第一是地方保護主義和本位主義思想的影響。立法變通權屬於地方立法權，立法變通權的行使應反映本地的具體情況和實際需要，否則立法變通權也就失去了它存在的價值。但這並不意味為了反映本地的具體情況和實際需要行使立法變通權，就可以突破我國法律對立法變通權所規定的限度。然而在實踐中，民族自治地方和經濟特區立法主體往往會因此突破我國法律所規定的限度。
第二是立法監督的不力。我國對民族自治地方與經濟特區立法變通權行使的監督主要是通過批准和備案程式來實現的。但由於我國批准制度與備案制度仍不完善，常常出現批准與備案的形式主義，以致於民族自治地方與經濟特區立法主體行使立法變通權中一些不合法與不合理的現象得不到及時有效的清除。
第三是立法隊伍不健全。這個問題在民族自治地方表現得較為突出。“目前，許多民族自治地方的立法機關，民族幹部所占比例過小，工作力量嚴重不足，同時受過法律中等和高等教育的比例很少，素質普遍偏低，不能不影響法律變通權行使的效率和質量。”
對於存在的上述問題，就立法主體自身來說，實際上對此早已有認識，但要改變與克服這些現象卻非易事，因為它涉及許多方面的問題。有些可以通過自身努力加以改變，有些則需要其它因素的配合才有可能改觀，如需要國家明確立法的許可權範圍。這些問題的存在，導致有些地方或不行使立法變通權或儘量不使用立法變通權。筆者以為因噎廢食並不是解決問題的辦法。立法變通權有它存在和發展的價值。對於國家來說，立法變通權的設定可以使國家的法律在特定的區域內得到有效的實施，同時也為國家制定更成熟、更穩定的法律積累經驗、準備條件。對於民族自治地方來說，行使立法變通權可以使本民族的特殊利益和需要得到滿足和照顧；對於經濟特區來說，立法變通權的行使可以使經濟特區經濟發展的需要得到優先的滿足。因此，無論是國家立法主體還是民族自治地方、經濟特區立法主體都應以一種積極的態度來對待這個問題，儘量解決和克服立法變通權行使過程中存在的問題，使立法變通權的效用得以實現。就目前的情形，國家加強立法變通權的規制更顯重要，因為民族自治地方和經濟特區立法主體在行使立法變通權時之所以出現種種問題，其中最重要的原因是國家所制定的有關立法變通權的法律規定存在缺陷以及立法監督的不力。也正是因此，國家對立法變通權的規制應重點做兩項工作：一是修正法律規定上存在的缺陷，如應進一步明確立法變通權的許可權範圍，使享有立法變通權的主體能夠準確地行使立法變通權；二是加強立法監督，特別是應完善批准制度和備案制度，改變批准與備案的形式主義，進行實質性的事前與事後監督，以控制和糾正立法變通權行使的偏差或失誤，進而保證立法變通權行使的合法性和有效性。
