簡介
孤兒作品(orphan work)是指享有著作權但很難、甚至不能找到其著作權主體的作品。在不同的著作權法律框架下。孤兒作品的界定與調整方式不盡一致。很多國家法律並無明確規定。加之孤兒作品的多樣性等原因。使得對孤兒作品的認定有一定難度和分歧。總的來看，孤兒作品的形成需要考慮如下幾個要件： (1)屬於受著作權保護的作品，否則即為完全的公共領域作品。(2)其著作權主體(而不是作者)不明確或找不到。(3)孤兒狀態不一定是絕對的、永久性的,著作權人可能會出現或被找到。(4)著作權狀態可能多種多樣。有的作者可以明確。有的則屬於匿名作品；有的因權利人去世或法人主體解體而導致找不到著作權承繼者；有的權利人會復出，有的則已不存在。孤兒作品的產生有其客觀的法律原因和產業背景。一方面，在法律上，進入20世紀以來。著作權保護各方面不斷擴展，為很多缺乏商業價值的、匿名的、未發表的作品等被打入“冷宮”創造了條件；文化繁榮、科技進步，作品數量劇增，作品形式多樣，也是孤兒作品產生的重要因素。在漫長的歷史期間，如果權利人已經去世或法人終止，作品著作權可能要失去歸屬，成為真正的孤兒作品；或者因為權利人的信息數據丟失，加之作品可能長期未被使用，權利入也終歸難覓，產生表面上的孤兒作品。另一方面，1990年代末以來，基於歷史與文化價值的考慮，收集有大量作品的圖書館、資料館等希望對大量市面少見的作品進行展出、匯集出版或以其他多種方式使用，尤其是進行數位化處理、網路提供等。但因找不到著作權人而無法獲得許可．其作品開發計畫便無法實施。歐盟《綠皮書：知識經濟中的著作權》認為，孤兒作品現象是在大規模數位化過程中引入注目的。人們逐漸認 識到,為了“盤活”大量的作品資源，就要鼓勵人們使用那些長期塵封的作品，重新發掘其商業和文化上的價值，就必須制定有關孤兒作品著作權問題的法律規則。
在理論上，根據孤兒作品的實際情況，並結合當前國外有關研討。本文主張將孤兒作品初步區分為：真正的孤兒作品、表見性孤兒作品以及偽稱的孤兒作品。“偽稱的”孤兒作品是使用者在沒有通過合理的、勤勉的尋找以確認、找到權利人的情況下，任意聲稱某作品屬於孤兒作品。“表見性的”即“表面的”孤兒作品，是使用人通過合理的、勤勉的尋找，無法確定權利人身份與下落的作品，實際上權利人具有復出的可能。“真正的”孤兒作品是指權利人實際上已經不再存在的作品，使用人通過合理的、勤勉的尋找，甚至經過多年的追蹤，或者藉助特定的法律程式，已經無法確定權利人身份或下落。不同類型的作品，法律調整規則應是不同的。“偽稱的”孤兒作品不屬於孤兒作品，使用者行為應按普通侵權對待。對於“表見的”孤兒作品，使用人應在權利人復出後向其支付合理補償。“真正的”孤兒作品在不同的國家有不同的法律規定，或進入公有領域，或將其著作權歸於國家或相關組織。這樣，嚴格說來，只有“表見的”孤兒作品才具有權利不穩定性，因而是需要法律特別調整的對象。
孤兒作品問題的核心是權利清算與貴任承擔兩個緊密相連的主要方面：第一，當權利人難以確定或無法找到時，是否允許他人使用其作品，並如何解決程式問題；第二，當權利人復出並主張權利時，是否並如何對其進行公平合理的救濟。
解決方案
一些國家立法已經包含了孤兒作品問題的解決辦法，但大多規定簡單、分歧較大。就最近幾年的討論而言，美國的立法議案涉及到了系統的法律規則的制定，也更具有法理上的合理性與實踐上的可行性。歐洲方面的一些建議大多與此具有基本原則和機制上的一致性。總的來說，“合理的勤勉尋找”和“合理補償”已經成為大多數人所支持的解決孤兒作品著作權問題的核心原則。本文概要如下：
1．“合理的勤勉尋找”原則(a reasonably diligent search）。這就是說，在因孤兒作品著作權而提起的訴訟中，如果使用人能夠舉證其在使用作品之前，曾善意地實施了合理的勤勉尋找以確認著作權人，但最終卻沒有找到，使用人可因此免除侵權責任。
按照這一原則，一方面，使用者搜尋權利人的行為必須是勤勉的，這要求他應該遵循通常的行業規矩，通過各種媒體手段並發布必要的公告、尋求各類權利人組織的幫助等。是否勤勉也體現了使用者之善意與否。另一方面。法律對勤勉的要求應該是合理的，不能過分要求其進行毫無意義的、顯然不會有結果的尋找。就此，美國著作權局提出了所謂“最
佳行規”(best practices)的概念。
作為上述原則的補充，使用人應在使用過程中儘可能地指明作品著作權歸屬。比如在圖書上說明作者和可能的權利人的身份。這應該成為使用者善意使用的證明。
2.“合理補償”原則(reasonable compensation）。當孤兒作品權利人復出並主張權利時，使用者雖可免除侵權責任，卻應向權利人支付數額合理的使用費。“合理補償”應該理解為，作品權利人與使用者分別作為通情達理的有意售賣者和通情達理的有意購買者，在通常的作品使用時所能同意的使用費數額。這一數額的合理性在於它反映了作品所具有的切實的市場價值。與此同時，法定賠償(statutory damages)不適用於孤兒作品。
3．公益性使用免責。如果使用者是非營利教育機構、博物館、圖書館或檔案館，或者是公共性廣播機構；且可以證明其使用具有教育、宗教或慈善的性質．沒有商業營利之目的；得知權利人復出並主張權利之後，它能夠迅速停止使用，則可以免除其合理補償的責任。
4.對禁令救濟的限制。在孤兒作品權利人復出的情況下，如果使用者已經對原作進行了再創造性使用，實質性地增加了新的表達成分，比如改編、翻譯等演繹．法律就不應對被告實施禁令救濟，而應責令被告在支付合理補償的情況下，繼續使用原作。
5．政府部門的介入與有關法定機制與程式的建立。孤兒作品著作權問題的順利解決，似乎少不了政府或其他機構的介入。那么，除了司法之外，是否需要政府管理部門的積極介入，並為此制定專門的機制與程式等，尚存有一些爭議。各國情況也不盡相同。
丹麥解決孤兒作品問題的方案以擴展式集體管理為基礎，將孤兒作品著作權納入集體管理機制；匈牙利的方案則以公共機構頒發許可證為基礎；加拿大著作權法第77條專門規定的制度被稱為“附加性許可機制”。按照該機制，對於已經公開的作品，在預期的使用者為尋找著作權人做出了合理努力，卻仍未找到著作權人的情況下，可由加拿大著作權委員會代表著作權人向作品使用者發放非獨占性許可．並且。在該許可期滿之後的5年以內，著作權入可以按照許可證中的規定向使用者收取使用費。
美國也有人提出建立孤兒作品資料庫以及進行使用登記等建議，但著作權局更主張遵循市場機制，基本上不贊成政府行為過多地介入。英國高爾斯評論也建議，專利局(後來更名為知識產權局)應該與權利人、收費協會以及檔案館方面協商，就孤兒作品之“合理尋找”的界限發布明晰的指導方針；專利局應該——或獨自或與資料庫持有者聯合建立著作權自願登記。
我國情況
我國法律雖然沒有使用“孤兒作品”這一術語，卻包含了有關孤兒作品的理念和規定，這就是《著作權法>第十九條以及《繼承法)第三十二條。就未來法律修改而言，雖然我國著作權法不一定使用孤兒作品這一概念，但為了產業發展與著作權保護的需要，就此問題作出明確規定，卻是必要的。
1．按照我國《著作權法》第十九條第一款，著作權屬於公民的，公民死亡後。其著作財產權依照繼承法的規定轉移。按照《繼承法》第三十二條規定，無人繼承又無人受遺贈遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。另根據《著作權法》第十九條第二款，著作權屬於法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止後其著作財產權由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。由上述規定可以推斷，在我國法律上，孤兒作品的最終著作權歸國家或集體組織所有。
但是，我國法律只是規定了“真正的”孤兒作品的著作權歸屬，並沒有規定孤兒作品如何認定的程式，也沒有規定權利人復出的“表見性”孤兒作品的著作權清償與責任承擔問題。
2．在我國著作權法進一步的修改中，應該充分考慮孤兒作品問題，並根據國際上可能會通行的做法，制訂有關規則。本文就如下幾個重要問題提出自己的建議：
(1) “真正的”孤兒作品的著作權應該歸於公共領域。具體而言，作為著作權人的自然人死亡之後，無人繼承又無人受遺贈的，應自動進入公共領域。對於團體組織的著作權，如因
團體組織終止導致無人承受，其著作權自動進入公共領域。
(2)對於“表面的”孤兒作品，法律應該確立合理的勤勉尋找權利人與適當補償的基本原則。
(3)比較重要的問題是，對於“表面的”孤兒作品，政府或行業組織是否並如何參與管理和授權活動，並收取使用費。這一點在國際上存在分歧。本文認為，孤兒作品的處理應更多地體現尊重著作權與促進傳播兩種利益，並應儘量減少各方面——包括權利人、使用人和國家以及有關組織的成本支出。本文主張：
第一，在大力發展著作權集體管理的趨勢下，由政府設定專門的機構處理孤兒作品問題的做法並不可取，因為它難免增加各相關方面的成本支出，尤其是政府的成本。所以，政府的角色應該是制訂法規、確立有關處理規則，甚至居中進行爭議調停。而直接的事務處理應該主要通過市場和行業組織進行。
第二，由集體管理機構發放許可、收取費用，並向未來復出的權利人支付，可較好地解決使用人的任何擔憂，對雙方都屬公平。但是如果權利入不再復出，這筆收費如何處理，則是一個問題。因為真正的孤兒作品已經進入公有領域，使用者不應該支付使用費。向使用者退還使用費無疑增加了成本；將所收使用費歸於公益事業，固然可取，卻於使用者屬於不公。
所以，本文認為，為了減少各種中介環節，解決“表見性的”孤兒作品的最佳方案可以採取“集體組織事先授權+權利人復出後付費”的模式。首先，使用者應該根據作品性質向有關集體管理機構申請作品使用許可並備案，確定使用費數額或計算方法等。其次，一旦權利人復出，使用者應該根據已經確立的方法向其付費；如果權利人不再復出，則使用費支付程式永不啟動。關於集體組織的代表性，如果權利人不是集體組織的成員，則該作品或權利領域的集體組織被法律推定為具有發放許可的代表權。這種做法將不會給任何一方增加額外成本，也有利於作品的使用傳播。
