國有企業設立的含義
國有企業的設立，是指依法組建國有企業並使之成為企業法人的活動。
1．國有企業的設立是一種組建企業的活動
即從設立國有企業的發起開始，經過籌建、報批、登記等，直到企業成立為止。設立與成立不同，設立是強調一種活動過程，成立是強調一種活動結果；是企業成為法人的一種標誌。
2．國有企業的設立行為是一種法律行為
這包括兩層意思：一是這種設立行為目的是將產生—個新的法律關係主體，標誌著一系列法律關係的開始；二是這種設立行為，必須是依法進行，要符合和遵守企業設立為法定條件和程式。如《中華人民共和國全民所有制工業企業法》的規定，《企業法人登記管理條例》的規定等。
3．國有企業的設立也是一種經濟行為
即是人、財、物的籌集組合，使之形成一種生產經營能力的過程。從經濟的角度看，設立企業是為了賺取利潤，取得收益。
國有企業設立的條件
根據《中華人民共和國全民所有制工業企業法》的規定，設立國有企業須符合七個方面的條件。
1．產品為社會所需要
這包含兩層意思：一是國有企業生產出的產品必須是能滿足人們的物質需求和精神需求。為了滿足這種需求，企業提供的產品必須是合乎國家質量標準要求的，不能提供偽劣殘次品，給人們造成財產損失。這裡所說的產品為社會所需要，必須是法律所不禁止的產品；二是對企業來說，生產的產品只有能滿足人們的需求，才能銷售出去，企業才有可能生存和發展。
2．有能源、原材料、交通運輸的必要條件
能源、原材料和交通運輸都是工業企業從事生產經營活動所必不可少的條件，沒有這些條件，企業就無法從事生產經營活動。特別是在我國能源、原材料和交通運輸比較緊張的情況下，法律規定新設立國有企業必須具備這一條件，主要是為該企業考慮，防止投資浪費。
3．有自己的名稱和生產經營場所
名稱是企業的標誌，企業名稱一能標明企業的性質和面貌，二能有利於保護本企業的合法權益。我國專門制定的《工商企業名稱登記管理暫行規定》，對企業名稱的要求作出了一系列的規定，國有企業也應遵照執行。生產經營場所包括企業的住所和與生產經營相適應的處所。住所是企業的主要辦事機構所在地，是企業的法定地址。企業從事生產經營活動必須在一定的空間內進行，沒有場所，企業生產經營活動就無法進行。
4．有符合國家規定的資金
資金是企業賴以生存的必備條件。有符合國家規定的資金包括三層含義：一是必須要有資金；二是這些資金的來源必須是合法的；三是設立企業所需的資金必須符合國家規定的最低限額。
5．有自己的組織機構
企業的組織機構是指企業的法人機關，法人機關對外代表企業承辦各種事項，對內實施管理職能。這種法人機關包括個人和集體兩種形式，個人即該企業的法定代表人，如廠長、經理等。《全民所有制工業企業法》規定，全民所有制工業企業實行廠長(經理)負責制。廠長是企業的法定代表人。集體是指企業的董事會、管理委員會、職工代表大會，以及內部的一些職能機構，如財務部門等。沒有組織機構，企業也是無法從事生產經營活動的。
6．有明確的經營範圍
經營範圍是企業所要從事生產經營活動內容的界定。明確的經營範圍限定了企業生產經營活動的內容。由於社會生產經營活動比較複雜，各有其自身的規律，國家對不同的經營範圍事項有不同的規定。國家將經營範圍作為設立企業的必備案件，是國家管理的需要，也是明確企業權利義務，保障企業合法經營的需要。
7．法律、法規規定的其他條件
主要是指一些特殊要求，如環保、城鄉建設總體規劃等。
國有企業設立的程式
設立國有企業須經過兩道程式：
1．必須依照法律和國務院規定，報請政府或者政府主管部門審核批准
這種審核批准分為兩種：一是設立一般國有企業，其設立者必須是某一個國有單位，該單位新設立一個企業會影響國有資產等方面的變化，它必須報經自己的主管部門或者政府審核批准；二是一些特殊經營範圍還須經有關監督管理部門或者人民政府批准。如：生產醫藥晶、食品、金銀製品、錄音錄像製品等。
2．必須辦理工商登記
工商登記是企業取得合法地位的一種法律行為，企業只有在國家法定機關依法登記後，才能正式成立。我國《企業法人登記管理條例》及其實施細則對企業進行登記的條件、種類、程式、主管機關等都作出了嚴格的規定，設立國有企業也必須遵照執行。
國有企業設立的原則
(一)充分發揮國有企業的經濟調節功能
長期以來，國有企業不僅被賦予經濟意義，而且被賦予了更多的政治意義。國有企業被當做體現社會主義優越性，支撐社會主義經濟制度的基石，被視為對抗和消滅生產資料私有制，實現生產資料全社會占有的根本途徑。國有企業作為社會主義政權的附屬物，並沒有自己獨立的意志和利益，而成為國家計畫、解決社會就業的政策工具。在這種思想指導下，盲目追求國有企業的數量和規模，國家投資的布局、結構和規模則不多加考慮。這不僅造成數量過多、布局不合理，而且企業負擔沉重，效率低下。隨著我國社會主義市場經濟改革目標模式的確立，我國政府對國有經濟的地位和作用有了更深刻的認識，開辦國有企業的目的也更加明確。總體來說，國有企業的開辦應出於調節國民經濟的考慮，以滿足國家調節的需要，有利於整個社會經濟協調、穩定和發展為準則。這將是我國今後開辦國有企業的基本指導思想。
(二)嚴格控制新增投資規模，把握投資方向和投資重點
由於對公有制實現方式的錯誤理解，加之部門利益和地方利益的驅動，長期以來我國投資格局極不合理，搶項目、爭投資，到處布點撒網，導致國有經濟力量分散。黨的十五屆四中全會的“決定”明確指出：“國有經濟在關係國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域占支配地位。”國有經濟需要控制的行業和領域，主要包括三種行業、兩類企業。三種行業分別是：涉及國家安全的行業、自然壟斷的行業、提供重要公共產品和服務的行業；兩類企業分別是：支柱行業和高新技術產業中的重要骨幹企業。從而，進一步明確了今後國家投資和國有企業開辦的具體方向。因此，有重點、有選擇地投資，嚴格控制國家新增投資規模，把握必需的國家投資的方向和重點，調整其結構，將是今後開辦國有企業應堅持的基本原則。
(三)選擇科學的企業組織形式和合適的企業經營方式
長期以來，我們對國有企業經濟的表現形式存在著極端狹隘的理解，在國有企業組織形式和經營方式的選擇上過於單一，為此付出了沉重的代價。黨的十五大報告和十五屆四中全會“決定”，對國有經濟的主導作用及其表現形式作出了精闢的闡釋，指出國有經濟的作用既要通過國有獨資企業來實現，更要大力發展股份制，探索通過國有控股和參股企業來實現；國有資本通過股份制可以吸收和組織更多更大的社會資本，放大國有資本的功能，提高國有經濟的控制力、影響力和帶動力，因此，應該慎重選擇國有企業的組織形式和經營方式。一般說來，必須實行國家控股的，應限定在國計民生關係重大，並應由國家對其予以一定的控制性的行業或產品的生產經營範圍內。至於國家獨資經營這種企業形式的採用，更應該在上述範圍內限定。通常對於一些與國家機密相關或其他政策性極強的行業或產品，或投資風險大、營利率低或暫時虧損，民間社會不願投資，而從人民生活、社會安定或國民經濟總體和長遠利益著想，又不能不生產的行業或產品，往往採取國家獨資經營形式，但在企業組織形式上的選擇應以採取國有獨資公司形式為主，在經營方式上也可採取國家直接經營與許可他人經營(代理經營)等多種方式。採取多元化的企業組織形式和經營方式是提高國有經濟控制力、增強國有企業活力的客觀需要，是我國國有企業改革和興建新的國有企業均必須遵循的一項重要原則。
國有企業設立的立法主義
企業設立的立法主義，是指各國法律規定的發起人在設立企業時所應遵循的基本原則，故又稱為企業設立的立法原則，它代表著一定的立法思想和立法模式，體現著國家對企業設立的基本態度。從世界範圍來看，普通商事企業的設立大體經歷了自由設立主義、特許主義、核准主義、準則主義等幾個不同的發展階段。目前，準則主義或嚴格準則主義是大多數已開發國家設立商事企業所採取的基本原則；而對多數具有非競爭性特點的國有企業，則仍採用核准主義和特許主義。我國長期以來對企業的設立採取核准主義，但由於行政機關的審批易於引起拖延和腐敗，滋生官僚主義，妨礙公司的及時設立，因此遭到了經濟學界和法學界的普遍反對。公司法對此作了重大調整，規定設立有限責任公司原則上不需事先報批，具備條件的可直接申請註冊登記，不過法律、行政法規規定必須報經審批的(主要是指意欲進入管制行業的公司)，在公司登記前仍須依法辦理審批手續。股份有限公司的設立仍採取核准主義。
從我國國有企業的設立實踐來看，準則主義、核准主義和特許主義都同時存在，只不過其適用範圍和適用對象各異。
(一)準則主義
準則主義，又稱登記主義，是指設立企業不需要報有關主管機關批准，只要符合法律規定的成立條件，即可向企業登記機關申請登記，經登記機關審查合格後授予合法主體的資格。準則主義為西方多數國家所奉行，現備受我國學者所推崇，被認為是“企業進入市場的自由之門”。根據我國公司法的有關規定，對於存在於加工製造、商品流通和一般性服務諮詢等競爭性行業的有限責任公司而言，它們與政府之間並不存在行業準入和管制的問題，而只與工商行政管理部門之間存在著市場與競爭秩序的維護與管理問題，因此，符合公司設立條件的，可以逕行註冊登記，無須政府部門的事先審批。然而，我國近幾年來，雖把不需要事先審批作為企業設立登記的改革方向，但在具體做法上對國有企業並無鬆動。不少學者對此提出了批評意見，他們認為競爭性行業的進出應當由市場法則來決定，主張對競爭性國有企業的設立也應由“核准主義”代之以“準則主義”。我們認為，國有企業的開辦涉及國家投資的方向、規模和國有經濟的整體布局，如果完全由“準則主義”取代“核准主義”，則國家投資混亂元序的狀況恐難以扭轉，因此，我們不能無視國家投資的特殊性。但現行的由主管審批的審批制度，確實只會造成好的進不去，差的出不來；基於狹隘的部門或小團體利益，這種審批不僅起不到巨觀控制和監督作用，反而誘發企業設立中的虛假行為。所以，對於普通的競爭性行業，國家有關部門應在對國家投資的規模、方向和國有經濟布局等進行巨觀控制的基礎上，注重市場機製作用的發揮，逐步放鬆國有企業行業進出的限制。
(二)核准主義
核准主義，又稱“許可主義”或“審批主義”，指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批准方可成立。核准主義為法國路易十四時期制定的商事條例所最早確立，後為德國等其他歐洲大陸國家所採用。因其設立程式較為繁瑣，難以適應市場經濟發展的需要，逐漸地被準則主義所取代。但無論是大陸法系國家還是英美法系國家，核准主義在一定範圍內仍然適用。各國政府從國民經濟整體發展的需要出發，對關係國計民生的特殊行業均給予必要的行業進入管制，要求從事特殊經營行業的公司必須履行事先審批手續。目前，我國對外貿、金融、交通、郵電、新聞出版、醫藥衛生等行業要求特殊審批，意欲進入上述管制行業的公司企業，其設立必須依法報經審批。從今後的發展方向上看，國有企業的主導方向將主要集中於上述特殊行業。因此，核准主義仍將是國有企業的主要設立原則，這是由國有企業的特殊使命所決定的。
(三)特許主義
特許主義主要是依據特別法、專門法規或行政命令設立企業，或國家權力機關或國家領導人特許設立公司。其中又分為兩種情況：一種是國家為每一個公司制定專門的法律，由該法予以特別調整，此種情況又稱“法定主義”；另一種是制定特別法或專門法規，對符合條件者，經領導人特許而設立公司。特許主義通行於公司制度形成的早期，作為現代股份有限公司前身的合股公司，都是由皇家特許狀或國會的法令特許設立的。由於特許主義導致人為壟斷，妨礙社會經濟的發展，到19世紀逐步為人拋棄，不再適用於商事公司。不過，在現代西方國家，仍有個別的大型國有企業是通過特許方式設立的。我國目前也有類似的特殊企業，如國務院決定設立的行業總公司、長江三峽開發總公司、國家開發銀行、中國農業銀行等，其組織和經營管理不完全適用公司法，並有經國務院特別批准的規章，因而，學術界視其為特許公司。以後這類企業仍將長期存在。
