簡介
交通運輸部關於印發公路工程施工分包管理辦法的通知
交公路發〔2011〕685號
各省、自治區、直轄市、新疆生產建設兵團交通廳（局、委），天津市市政公路管理局：
為規範公路工程施工分包活動，加強公路建設市場監管，部組織制定了《公路工程施工分包管理辦法》，現印發給你們，請遵照執行。
中華人民共和國交通運輸部
二〇一一年十一月二十二日
公路工程施工分包管理辦法
第一章
第一條 為規範公路工程施工分包活動，加強公路建設市場管理，保證工程質量，保障施工安全，根據《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、法規，結合公路工程建設實際情況，制定本辦法。
第二條 在中華人民共和國境內從事新建、改（擴）建的國省道公路工程施工分包活動，適用本辦法。
第三條 公路工程施工分包活動實行統一管理、分級負責。
第四條 鼓勵公路工程施工進行專業化分包，但必須依法進行。禁止承包人以勞務合作的名義進行施工分包。
第二章
第五條 國務院交通運輸主管部門負責制定全國公路工程施工分包管理的規章制度，對省級人民政府交通運輸主管部門的公路工程施工分包活動進行指導和監督檢查。
第六條 省級人民政府交通運輸主管部門負責本行政區域內公路工程施工分包活動的監督與管理工作；制定本行政區域公路工程施工分包管理的實施細則、分包專項類別以及相應的資格條件、統一的分包契約格式和勞務合作契約格式等。
第七條 發包人應當按照本辦法規定和契約約定加強對施工分包活動的管理，建立健全分包管理制度，負責對分包的契約簽訂與履行、質量與安全管理、計量支付等活動監督檢查，並建立台帳，及時制止承包人的違法分包行為。
第八條 除承包人設定的項目管理機構外，分包人也應當分別設立項目管理機構，對所承包或者分包工程的施工活動實施管理。
項目管理機構應當具有與承包或者分包工程的規模、技術複雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目負責人和技術、財務、計量、質量、安全等主要管理人員必須是本單位人員。
第三章
第九條 承包人可以將適合專業化隊伍施工的專項工程分包給具有相應資格的單位。不得分包的專項工程，發包人應當在招標檔案中予以明確。
分包人不得將承接的分包工程再進行分包。
第十條 分包人應當具備如下條件：
（一） 具有經工商登記的法人資格；
（二） 具有與分包工程相適應的註冊資金；
（三） 具有從事類似工程經驗的管理與技術人員；
（四） 具有（自有或租賃）分包工程所需的施工設備。
第十一條 承包人對擬分包的專項工程及規模，應當在投標檔案中予以明確。
未列入投標檔案的專項工程，承包人不得分包。但因工程變更增加了有特殊性技術要求、特殊工藝或者涉及專利保護等的專項工程，且按規定無須再進行招標的，由承包人提出書面申請，經發包人書面同意，可以分包。
第四章
第十二條 承包人有權依據承包契約自主選擇符合資格的分包人。任何單位和個人不得違規指定分包。
第十三條 承包人和分包人應當按照交通運輸主管部門制定的統一格式依法簽訂分包契約，並履行契約約定的義務。分包契約必須遵循承包契約的各項原則，滿足承包契約中的質量、安全、進度、環保以及其他技術、經濟等要求。承包人應在工程實施前，將經監理審查同意後的分包契約報發包人備案。
第十四條 承包人應當建立健全相關分包管理制度和台賬，對分包工程的質量、安全、進度和分包人的行為等實施全過程管理，按照本辦法規定和契約約定對分包工程的實施向發包人負責，並承擔賠償責任。分包契約不免除承包契約中規定的承包人的責任或者義務。
第十五條 分包人應當依據分包契約的約定，組織分包工程的施工，並對分包工程的質量、安全和進度等實施有效控制。分包人對其分包的工程向承包人負責，並就所分包的工程向發包人承擔連帶責任。
第五章
第十六條 禁止將承包的公路工程進行轉包。
承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員對分包工程的施工活動實施有效管理，並且有下列情形之一的，屬於轉包：
（一）承包人將承包的全部工程發包給他人的；
（二）承包人將承包的全部工程肢解後以分包的名義分別發包給他人的；
（三）法律、法規規定的其他轉包行為。
第十七條 禁止違法分包公路工程。
有下列情形之一的，屬於違法分包：
（一）承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員對分包工程的施工活動實施有效管理的；
（二）承包人將工程分包給不具備相應資格的企業或者個人的；
（三）分包人以他人名義承攬分包工程的；
（四）承包人將契約檔案中明確不得分包的專項工程進行分包的；
（五）承包人未與分包人依法簽訂分包契約或者分包契約未遵循承包契約的各項原則，不滿足承包契約中相應要求的；
（六）分包契約未報發包人備案的；
（七）分包人將分包工程再進行分包的；
（八）法律、法規規定的其他違法分包行為。
第十八條 按照信用評價的有關規定，承包人和分包人應當互相開展信用評價，並向發包人提交信用評價結果。
發包人應當對承包人和分包人提交的信用評價結果進行核定，並且報送相關交通運輸主管部門。
交通運輸主管部門應當將發包人報送的承包人和分包人的信用評價結果納入信用評價體系，對其進行信用管理。
第十九條 發包人應當在招標檔案中明確統一採購的主要材料及構、配件等的採購主體及方式。承包人授權分包人進行相關採購時，必須經發包人書面同意。
第二十條 為確保分包契約的履行，承包人可以要求分包人提供履約擔保。分包人提供擔保後，如要求承包人同時提供分包工程付款擔保的，承包人也應當予以提供。
第二十一條 承包人與分包人應當依法納稅。承包人因為稅收抵扣向發包人申請出具相關手續的，發包人應當予以辦理。
第二十二條 分包人有權與承包人共同享有分包工程業績。分包人業績證明由承包人與發包人共同出具。
分包人以分包業績證明承接工程的，發包人應當予以認可。分包人以分包業績證明申報資質的，相關交通運輸主管部門應當予以認可。
勞務合作不屬於施工分包。勞務合作企業以分包人名義申請業績證明的，承包人與發包人不得出具。
第六章
第二十三條 發包人、承包人或者分包人違反本辦法相關條款規定的，法律、法規對處罰機關和處罰方式有相關規定的，依照法律、法規的規定執行；法律、法規未作規定的，由交通運輸主管部門給予通報批評、警告、責令改正以及罰款等處罰。
第二十四條 本辦法所稱施工分包，是指承包人將其所承包工程中的專項工程發包給其他專業施工企業完成的活動。
本辦法所稱發包人，是指公路工程建設的項目法人或者受其委託的建設管理單位。
本辦法所稱監理人，是指受發包人委託對發包工程實施監理的法人或者其他組織。
本辦法所稱承包人，是指由發包人授標，並與發包人簽署正式契約的施工企業。
本辦法所稱分包人，是指從承包人處分包專項工程的專業施工企業。
本辦法所稱本單位人員，是指與本單位簽訂了合法的勞動契約，並為其辦理了人事、工資及社會保險關係的人員。
本辦法所稱專項工程是指省級人民政府交通運輸主管部門制定的分包資格中的相應工程內容。
第二十五條 除施工分包以外，承包人與他人合作完成的其他以勞務活動為主的施工活動統稱為勞務合作。
第二十六條 承包人應當按照契約約定對勞務合作企業的勞務作業人員進行管理。承包人對其所管理的勞務作業人員行為向發包人承擔全部責任。勞務作業人員應當具備相應資格，經培訓後上崗。
第二十七條 本辦法由交通運輸部負責解釋。
第二十八條 本辦法自2012年1月1日起施行。
解讀
——規範公路施工分包 維護建設市場秩序
為規範公路工程施工分包活動，引導公路工程施工分包市場健康、有序地發展，交通運輸部日前發布了《公路工程施工分包管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。以下我部將就《辦法》出台的背景、內容、特點等進行解讀。
•《辦法》出台的背景
加強市場監管，規範分包活動，是工程建設領域專項治理的重點工作。《辦法》的出台是市場經濟體制下行業健康發展的需要，是規範公路建設市場分包行為的需要，是完善公路建設市場法律法規體系的需要。
工程分包的產生是計畫經濟向市場經濟過渡的產物，是社會分工專業化的必然結果，在國外工程管理中也普遍存在。規範引導施工單位進行合理、合法的分包、既有利於施工企業的發展壯大和結構調整，也有利於規範建設市場，提高工程質量，降低建設成本。我國《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設監督管理辦法》等法律、法規和部門規章相繼對工程分包進行了相應規定，但由於種種原因，公路工程中的違法分包現象仍然屢禁不止。
•我國公路工程施工分包現狀
目前，我國公路工程施工分包主要存在以下四種情況：一是正常的工程分包，即合法分包，主要體現為經業主同意後依法進行專業分包或勞務作業分包；二是業主違法指定分包；三是施工單位違法分包，即施工單位未經業主同意私自分包，特別是以勞務合作、勞務作業分包、設備租賃等形式分包給不具備相應施工資質的施工單位或“包工頭”；四是分包單位非法再分包或轉包。做好工程分包行為管理有助於規範建設市場秩序，提高工程質量和安全管理水平，根治違法轉包分包等工程建設領域突出問題，有效預防腐敗。
目前，全國雖已有部分省（市）制定了分包管理辦法，但作為地方規範性檔案，由於缺乏上位法的支持而受到種種限制。如《公路建設市場管理辦法》中關於分包工程量不得超過總工程量30%的規定已不能適應當前公路建設管理髮展的需要，從而影響到了主管部門對公路工程施工分包活動的管理，大部分專業分包以勞務合作之名存在，游離於監管之外。這也是導致地方辦法出台後實施效果不理想的一大原因。
就目前實際情況來看，公路工程施工需要分包，特別是部分專業性較強的專業工程無論是從質量、安全上考慮，還是從進度、費用上考慮都更適合由專業分包人完成。為了統一指導全國各地的分包管理行為，解決有關規章制度與公路行業分包管理活動之間的矛盾，制定全國公路工程施工分包管理辦法十分必要。
•制訂《辦法》的基本原則
《辦法》起草的主要思路是“清晰界定分包概念，依法放寬分包準入，差別化管理分包行為，培育規範分包市場”。
《辦法》基本原則：一是嚴格遵循上位法，充分體現行業特點。辦法既要符合現行法律法規的規定，同時結合公路工程專業分包特點和實際做法，做到上位法與行業特點的有機結合。二是疏堵結合，以疏為主，規範引導。督促承包人在公正、公開的基礎上，合法、合理、規範分包，禁止違法分包和轉包，積極有效地引導公路工程施工分包市場健康、有序地發展。三是尊重現狀，注重實效。針對公路工程施工分包現狀，實事求是，不迴避問題，廣泛徵求意見，積極探索有效的解決措施，內容力求完整、全面，措施力求得當、有效，確保《辦法》的科學性、前瞻性、適用性和可操作性。
•鼓勵專業化分包 強化第一承包人責任
施工分包的定義和轉包的界定是《辦法》起草工作的難點。
目前，我國法律法規中並沒有明確的施工分包定義，因此交通運輸部對於施工分包如何定義進行了慎重考慮並廣泛徵求了意見。最終將分包定義為專業工程分包，勞務合作不屬於分包。其目的在於鼓勵施工的專業化分包，增加《辦法》的可操作性。同時，為有效防止“以勞務合作之名行專業分包之實”這一現象愈演愈烈，《辦法》對勞務合作作出規定並加以有效引導，明確勞務合作不屬於分包，由承包人負全責。同時，勞務合作不計入分包人業績。
關於轉包的界定，《招標投標法》等法律雖有“不得轉包”的相關規定，但並未明確界定“轉包”的概念，僅《建設工程質量管理條例》（簡稱《條例》）第七十八條對“轉包”進行了規定。“結合《條例》規定和工程建設實際，我們認為界定轉包的關鍵在於承包人是否對該工程設立了項目管理機構並派駐相應人員實施有效管理。只要承包人承包的工程不屬於發包人規定不得分包的工程，且承包人對該工程設立了項目管理機構並派駐相應人員實施有效管理，其發包行為應當視為履行了契約約定的責任和義務，根據《條例》規定不屬於轉包。”李華說，因此，《辦法》作出了“禁止將承包的公路工程進行轉包”的規定，同時明確定性了轉包的關鍵在於承包人未對分包項目實施有效管理。既不與上位法相違背，又符合公路建設實際和發展方向。
調研中，幾乎所有的被調研對象均建議對《公路建設市場管理辦法》中“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規定進行調整。為此，交通運輸部通過了《關於修改《公路建設市場管理辦法》的決定》，取消了“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規定，為《辦法》實施解除了障礙。
此外，《辦法》秉承“權責對等”，不能錯位越位的原則，確定承包人和發包人職責和權利。《辦法》明確規定分包工程由承包人向發包人直接負責，強化第一承包人責任，防止出現推諉扯皮現象。同時，規定承包人和分包人互相開展信用評價，並授權發包人對信用評價結果進行核定以加強制約和監管。
•防止工程分包“一放就亂”
《辦法》加強了分包管理的要求。為了加強分包管理，防止工程分包“一放就亂”的現象出現，《辦法》要求各省級交通運輸主管部門負責制定本行政區域公路工程施工分包管理的實施細則、分包專項類別以及相應的資格條件、統一的分包契約格式和勞務合作契約格式等。《辦法》授權發包人可以根據實際情況在招標檔案中明確不得分包的專項工程。同時，明確規定必須有計畫地分包，即承包人必須在投標時即明確擬分包的專項工程及規模，未在投標檔案中列入分包計畫的一律不得分包，以此防止承包人任意進行分包。
檢驗制度的效力，關鍵在於制度的執行，如何在制度執行上不打折扣，更好地發揮制度的作用是關鍵。為此，各級交通運輸主管部門要把落實《辦法》作為一項重要工作來抓，作為根治工程建設中違法分包問題的治本之策來落實。各級交通運輸主管部門要對分包管理工作中好的經驗和做法不斷總結，完善和細化有關規定。交通運輸部將進一步總結各地實施經驗，加強對分包活動的統一管理。
