產生
《民法通則》一是保證人被訴時，保證人可委託債權人為受任人向主債務人起訴，如債權人未能從主債務人獲得全部清償時，即可基於委任關係向保證人追償其餘額和蒙受的損失。這樣，保證人僅於主債務人無力清償時始對債權人承擔責任。
二是當事人約定保證人僅在主債務人不為清償或不為全部清償時始對債權人負履行之責，因此其保證債務為附條件的債務，債權人必須先向主債務人訴追，並在強制執行而無效果後，始能向保證人求償。
三是保證人和債權人約定，債權人應先起訴主債務人，但保證人須拋棄因“證訟”而消滅訴權的利益，在起訴無效果時再對保證人起訴。起初，該約定雖與“證訟”的效力相違背，但因其內容公平合理，大法官便默認其有效。到後來當事人雖沒有這項特約，只要沒有相反的證明，亦推定其有此項特約。到優帝廢除“證訟”更改債的效力的規定後，這種約定或推定的約定便更為合法了。上述三項措施，其實質是賦予保證人享有“順序利益”或“後訴利益”，即債權人應首先向主債務人起訴，在主債務人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權拒絕，這便是保證人的先訴抗辯權。根據這一改革，保證人的債務不再完全等同於主債務人的債務了，從而使保證“真正取得了它現有的附加行為的特點”。
立法體例
《經濟契約法》中國早在《民法通則》和《經濟契約法》中就確立了保證制度，但並未明確賦予保證人以先訴抗辯權。到1994年4月最高人民法院發布的《關於審理經濟契約糾紛案件有關保證的若干問題的規定》才予以確認。根據該《規定》第7條，在普通保證中，“當被保證人不履行契約時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足清償其債務的，由保證人承擔賠償責任”。然而這一規定只停留在司法解釋上，並未上升為法律。直到《擔保法》的頒布，保證人的先訴抗辯權才有了明確的法律依據。中國《擔保法》首次將保證分為一般保證與連帶保證兩種，並在第17條第2款中規定：“一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。這與法國、德國等的立法例是一致的。
法律特徵
《擔保法》（1）從先訴抗辯權的功能上看，它具有防禦性與阻卻性。這是一個問題的兩個方面。如從保證人的角度觀察，先訴抗辯權只有在債權人行使請求權時才可以對抗，如債權人並不行使請求權，保證人便不得主動對抗。所以，此項抗辯權在於防禦，而不在於攻擊。
（2）從先訴抗辯權與主債權或主債務的關係上看，它具有獨立性與專屬性。這也可以從兩方面觀察：一是從與主債權的關係來看，保證人行使先訴抗辯權，自己不必有對債權人的債權存在，僅對於債權人的債權請求進行抗辯，這與同時履行抗辯權或不安抗辯權是不同的。
法理依據
羅馬法（1）公平正義之理念。羅馬法學家一貫主張法學就是關於“正義和非正義的科學”，他們所信守的法律基本原則是“為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分”。在保證債務中，保證人多數是出於好意幫助（有學者稱之為無因管理或贈與）而為債務人提供擔保，因而其承擔的風險較大。所以，如何在保證制度中，既能維護保證人的利益，又能協調、平衡好保證人、債權人以及債務人三者之間的利益關係，或者說如何在保證制度中體現公平正義，便是羅馬法學家所要解決的問題。先訴抗辯權的設定，便是他們通過法律實踐和理性思考所找到的最佳方案：在債權人未向債務人追索而請求保證人履行時，保證人有權拒絕；當債權人就債務人的財產強制執行而無效果後，再由保證人代為履行。
（2）保證債務之補充性與獨立性。保證債務的補充性，是指於主債務人不履行債務時，保證人才負履行之責。保證債務的補充性，決定了保證人享有的順序利益，即債權人只有在向主債務人訴請執行而未能滿足其債權時，方能請求保證人承擔保證責任。
成立
債務人關於一般保證的設立，現代大陸法系各國均採用當然設立的方式，即除非當事人約定排除（即約定承擔連帶保證責任）或保證人拋棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法典》第2021條規定：“保證人僅在債務人不履行其債務時，始對於債權人負履行債務的責任，債權人應先就債務人的財產進行追索，但保證人拋棄此種抗辯的利益，或保證人與主債務人負擔連帶債務時，不在此限。”這種當然設立的方式是將一般保證（或補充責任）作為通常的保證方式，連帶責任保證則是作為例外，這是由保證債務的補充性決定的，無疑是合理的。
行使
《法國民法典》（2）行使先訴抗辯權有無附隨義務？保證人行使先訴抗辯權除在法定時期具備相應條件外，是否還有附隨義務，各國規定不一。德國、舊中國民法典對此無規定，而法國、日本等民法則有。根據《法國民法典》第2023條，保證人行使先訴抗辯權有兩項附隨義務：①保證人應將主債務人的財產指示於債權人；②保證人應向債權人預付追索所必要的金額。日本民法典第455條規定了一項附隨義務，即保證人必須證明主債務人有資力並且容易執行。中國《擔保法》為了保護保證人的利益，對其行使先訴抗辯權沒有規定任何附隨義務，保證人可以徑直行使。
（3）再保證與反保證中的先訴抗辯權如何行使？下面分別述之。
所謂再保證，又叫復保證或付保證，乃保證債務之保證也。因其非直接保證主債務，而是保證保證人之債務，故屬於間接保證，而被保證之保證則稱為正保證或主保證。
效果
債權（1）因先訴抗辯權具有延緩性和阻卻性，所以先訴抗辯權的行使使債權人的履行請求受阻，保證人暫不承擔保證責任；
（2）先訴抗辯權有效行使後，到強制執行主債務人的財產無效果前，保證人不負履行遲延責任；
（3）在前述時期，債權人不得以其對於保證人之債權而對保證人為抵銷，抵銷者無效；
（4）保證人行使先訴抗辯權後，債權人就主債務人的財產已為強制執行，但未能全部滿足債權時，可就剩餘部分向保證人請求履行，此時即使債務人的財產已有顯著改善並足以清償剩餘部分時，保證人也不得再次進行先訴抗辯。
（5）保證人行使先訴抗辯權後，債權人有義務先對主債務人的財產強制執行，否則日後債權得不到清償的後果將自行負責。關於這一點，大陸法系多數國家的立法都有規定。
（6）共同保證人行使先訴抗辯權將產生何種效果？所謂共同保證，是數個保證人就同一債務擔任保證人。如果共同保證人與主債務人之間承擔連帶保證責任，則共同保證人無先訴抗辯權可言。
限制
保證契約1.債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。這一情形的構成要件有三：（1）須債務人的住所發生了變更，這是前提條件。此之“住所”，如果是自然人，則以其戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地為住所（《民法通則》第15條）。如果是法人，則以其主要辦事機構所在地為住所（《公司法》第10條）。住所發生了變更，既可以是從國內遷移到國外，也可以是從某一外國遷移到另一外國，還可以是在國內由某一轄區遷移到另一轄區。（2）須債務人住所的變更發生於保證契約成立之後，這是時間要件。如果保證契約成立前，債務人的住所早已變更，那么就應當以當時的情況為準，而絕不能成為以後排除先訴抗辯權的理由。（3）須債權人要求債務人履行債務發生重大困難，這是實質要件。
2.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程式的。
3.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。先訴抗辯權是保證人的一項民事權利，因而既可以行使，也可以拋棄。拋棄可分為預先拋棄和事後拋棄兩種。預先拋棄有三種方式：（1）在一般保證契約中預先約定保證人不行使先訴抗辯權；（2）在保證契約中約定保證人承擔連帶保證責任的，縱未載明放棄先訴抗辯權，也可解釋為有放棄先訴抗辯權的意思表示；（3）在保證契約中未載明承擔何種保證責任時，按照《擔保法》第19條的規定，亦可視為放棄先訴抗辯權。
