作者：佚名
[摘 要]：在仲裁程式中，如果一方當事人對仲裁管轄權有異議時，應由誰來決定仲裁管轄權？法院還是仲裁庭？傳統的觀點認為，應由法院來確定。80年代後，自裁管轄學說逐漸占主導地位。根據這一學說，仲裁庭有權對仲裁協定的效
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[論文正文]：在仲裁程式中，如果一方當事人對仲裁管轄權有異議時，應由誰來決定仲裁管轄權？法院還是仲裁庭？傳統的觀點認為，應由法院來確定。80年代後，自裁管轄學說逐漸占主導地位。根據這一學說，仲裁庭有權對仲裁協定的效力及仲裁管轄權作出決定，但是，仲裁庭的這一許可權，既不是排他性的，也不是終局的，必須接受法院的司法監督。於是出現了仲裁制度中的“並行控制”現象，即在一個管轄權異議的解決過程中，同時存在仲裁和訴訟兩種程式的並行。如何協調這兩種程式主要體現為法院介入仲裁管轄權的程度和時間選擇，但本質上是要解決仲裁的自裁管轄與仲裁管轄權司法監督的程式競合問題。
一、自裁管轄學說及在各國的實踐
自裁管轄學說（kompetenz?kompetenz，jurisdictionconcern-ingthejurisdiction）又稱為“管轄權之管轄權”理論、仲裁管轄原則，是80年代後發展起來的關於仲裁管轄權的學說，它已經得到世界各國的廣泛接受和採納，成為當代仲裁法的一項基本原則。[1]但各國對這一學說的接納程度並不同，主要體現在各國法院對自裁管轄的監督程度和介入時間不盡相同。
（一）仲裁庭享有完全的自裁管轄權，其作出的管轄權決定是終局的，完全排除了法院的監督。當事人不得另行向法院提出異議，即使在仲裁裁決的撤銷或者承認和執行程式中。如德國在1998年《民事訴訟法典》修訂之前，根據判例，若當事人在獨立的仲裁條款中授予仲裁庭這項權力，那么，仲裁庭作出的決定不僅對當事人，而且對法院均具有拘束力，被稱之為“裁定管轄的管轄權”。[2]
仲裁庭完全享有自裁管轄權，有利於仲裁的獨立性的實現。國內亦有學者認為將仲裁管轄權的最終決定權授權給法院而不是仲裁機構，“有違於仲裁獨立性的發展趨勢”[3].但是，如果仲裁庭錯誤地作出有管轄權的決定，提出仲裁管轄權異議的當事人若敗訴，若再不允許當事人在裁決的承認及執行階段或撤銷裁決階段向法院尋求司法救濟，當事人的權利受到損害之後就成了“沒有救濟的權利”，顯然有違於“無救濟便無權利”的法理。[4]因而，實踐中已很少有國家採納這種做法，其發源地德國在1998年修法後也已拋棄了這種模式。
（二）法院介入仲裁管轄權審查的時間延遲到仲裁庭作出仲裁裁決以後。如《法國民事訴訟法典》第1458條規定：“根據仲裁協定提交仲裁庭的爭議若提交到法院，法院應拒絕管轄”。換言之，“在法國，自裁管轄學說發揮著計時器的作用，它把法院介入仲裁程式的時間一直推遲到裁決作出之後。”[5]
目前國際上對仲裁管轄權的司法監督有一種“時間後移”的趨向，[6]法國等國家所採納的這種模式正是這一趨向的具體表現。雖然這種模式有利於加速仲裁程式的進行和減少法院介入仲裁的幾率，但是，如果僅僅因為仲裁庭在裁定仲裁管轄權問題上的一個錯誤而導致整個仲裁裁決的效力得不到法院的確認，一個商事糾紛須經過兩個程式所造成的時間和金錢的浪費，恐怕有違當事人選擇仲裁的本意，也不利於仲裁制度本身的長遠發展，孰優孰劣尚取決於立法者的價值取向和時間的檢驗。
（三）依照聯合國《國際商事仲裁示範法》第16條第3款，如果仲裁庭對當事人的管轄權異議不是在終局裁決中而是在仲裁程式中專門作出裁定，任何一方當事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日內向有關法院提出異議。即仲裁管轄權的最後決定權仍在法院，並且法院可以通過介入仲裁程式和裁決的撤銷程式以及裁決的承認和執行程式進行監督。但在法院進行仲裁管轄權的審查期間，仲裁庭仍可繼續仲裁程式，因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法後的德國，以及加拿大、蘇格蘭等國，就完全採納了示範法的規定。[7]聯合國示範法實際上是各大法系仲裁法觀念交鋒時妥協的產物，它提供的僅僅是一個較低標準的、相對合理的、能為國際社會接受的起點。
（四）有條件的自裁管轄制度，即仲裁庭是否有權決定管轄權，取決於當事人的授權，當事人可以通過“免抗訴協定”條款約定或取消仲裁庭的自裁管轄權，並且在符合一定條件時，法院可以在任何時候對仲裁管轄權進行監督。如1996年英國《仲裁法》第30條規定，除非當事人有約定，仲裁庭有權決定其自身管轄權。美國的做法與英國類似，如果當事人授予，仲裁庭就可以對有關管轄權問題做出決定，否則，仲裁庭無自裁管轄權。但是，在當事人對仲裁管轄權提出異議時，仲裁庭並不需要將仲裁程式停下來，從而保持仲裁的效率性。
二、自裁管轄與仲裁管轄權的司法監督
各國對自裁管轄制度的不同安排，實際上就是各國法院對仲裁管轄權的司法監督機制的差異，[8]這是一個問題的兩個方面。事實上，自裁管轄原則中仲裁庭所享有的決定管轄權的權力仍是一種司法監督下的有限的權力，自裁管轄原則的關鍵不在於是否賦予仲裁庭的決定以終局效力，也不在於是否完全排除法院確定仲裁管轄權的權力，而在於限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件，從而避免法院過早地干預仲裁程式，有利於仲裁庭提高效率。[9]
仲裁協定是仲裁制度的基石，有效的仲裁協定可以產生仲裁管轄權和排除法院的訴訟管轄權。但是，仲裁的制度化前提是，法律承認仲裁。[10]仲裁制度的存在和發展離不開代表國家強制力的法院的保障，可以說司法監督正是仲裁制度的另一塊基石。對仲裁管轄權的司法監督直接影響到仲裁程式中的司法監督和仲裁裁決的承認與執行以及撤銷等問題，是仲裁程式的先決問題。
仲裁的發展經歷了一個由習慣到法律的過程，即制度化過程，因此，“仲裁不能超越出所有法律體系，總存在著一些能確定仲裁協定的效力和仲裁裁決可執行性的法律。”[11]換言之，仲裁制度是建立在各國國內法及國際公約的操作平台之上的，受各國國內法的制約。各國有關國內立法及各國間締結的國際條約一般都賦予仲裁協定排斥法院管轄權的效力，因此，仲裁協定的效力不同於一般實體法協定的效力，它還具有程式法上的效力，即能夠引起爭議解決程式的發生，並經過一定的程式最終產生具體的實體後果的效力。
仲裁協定必須與具體的未來或已經發生的實體爭議相聯繫，由於在同-一實體法律關係上不能設立兩個程式法上的效力，仲裁協定的效力與訴權發生竟合。隨著自裁管轄制度的確立，仲裁庭的自裁管轄權也得到了立法的確認，因此，仲裁庭擁有自裁管轄權不是來源於當事人的約定，而是一項法定的權力，具有對抗程式法上的訴權的效力。
三、自裁管轄與仲裁管轄權司法監督的程式競合
（一）仲裁程式與訴訟程式的並行
如前文所述，大多數國家將仲裁管轄權的最後決定權賦予法院，除法國、比利時等少數國家外，大多數國家的立法和《國際商事仲裁示範法》都賦予當事人在仲裁開始前或仲裁進行中向法院提起仲裁管轄權異議的權利。如果法院認定仲裁庭享有管轄權，則仲裁程式繼續進行，成為該糾紛解決的程式，從而導致仲裁程式與訴訟程式的並行，但此時的訴訟程式究竟是什麼性質？示範法和許多國家的立法均沒有明確，從各地的立法實踐看，有兩種做法。
一種做法是將此時的訴訟程式處於“中止”狀態。如《香港1996年仲裁（修訂）法》規定，“法院或大法官倘信納並無充分理由支持該事項可無須按照協定提交仲裁，以及信納申請人在法律程式展開時並一直依然準備和願意作出任何能使仲裁恰當進行的必要事情，可作出命令將法律程式擱置。”即採用中止訴訟形式，將法律程式（訴訟）“擱置”起來，先提交仲裁。[12]
另一種做法是將此時的訴訟程式處於“終止”狀態。如台灣《商務仲裁條例》規定，若當事人不遵守仲裁契約而另行提起訴訟時，“據以請求法院駁回原告之訴。”[13]這與我國《仲裁法》第26條，“當事人達成仲裁協定，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協定的，人民法院受理後，另一方在首次開庭前提交仲裁協定的，人民法院應當駁回起訴”的規定大致相當，即採用駁回起訴形式，實際上是終止法院管轄權。[14]
訴訟程式在仲裁開始後處於“中止”還是“終止”的狀態，在實踐中的大多數情況下並無區別，處於“中止”的訴訟程式將隨著仲裁程式的結束而“終止”，但也有例外，這種例外一般出現在仲裁、訴訟兩套並行的程式出現競合的情形下。[15]這種競合具體可分為積極的竟合與消極的競合。
（二）自裁管轄程式和仲裁管轄權司法監督程式的消極競合
自裁管轄程式和仲裁管轄權司法監督程式的消極競合是指，對某一特定的爭議，仲裁程式和訴訟程式都不予管轄的情形。較常見的情形是，如果仲裁庭認為自己沒有管轄權，而法院則認定仲裁協定有效，產生兩種程式的消極竟合。在這種情況下，由於法院顯然不能強制仲裁員進行仲裁，仲裁協定事實上已不能執行，訴訟程式亦已停止，當事人必須達成新的仲裁協定，或者重新提起訴訟。另外，如果法院在仲裁管轄權異議時認定仲裁庭有管轄權，但後來在仲裁進行階段因仲裁員或案件自身的原因被法院撤銷從而使仲裁程式終止，也會產生這兩種程式的消極競合。
在這兩種程式消極競合的情形下，如果在仲裁管轄權異議時，法院以“擱置”的形式使訴訟程式處於中止狀態，則一旦仲裁程式被終止，訴訟程式即自動恢復，無需當事人重新起訴，顯然有利於爭議解決效率的提高，以及避免訴訟程式與仲裁程式的消極競合。
反對這一做法的意見認為，解決商事糾紛的方法，除了訴訟、仲裁外，還有其他許多解決方法，如和解、協調等，如果法院自動恢復訴訟程式，顯然剝奪了當事人選擇其他解決方法的自由。仲裁協定排斥訴權之效力來源於法律對當事人放棄訴權的確認，因此，當事人既然有訂立仲裁協定的自由，當然也有通過明示或者默示的方式放棄仲裁的自由。一方當事人以起訴行為明示放棄仲裁，另一方當事人只要沒有向法院提出異議，均可視為對仲裁協定的默示放棄，而他是否參加訴訟或申請仲裁則在所不問，因為另一方當事人是否已申請仲裁，對法院來說不可能也無需知情。既然雙方當事人都明示或默示放棄仲裁，仲裁管轄權自然歸於消滅。而且，法院的管轄權是強制性的，一旦當事人再次提起訴訟，對方當事人除了應訴抗辯或棄權外別無選擇，因此若將一方當事人在仲裁開始前起訴的行為視為尋求訴訟解決的意思表示，那么，以“擱置”的形式自動恢復訴訟程式並沒有剝奪當事人的自由，卻能有效地避免這兩種程式的消極競合。
（三）自裁管轄程式和仲裁管轄權司法監督程式的積極競合
二十世紀中葉以來，雖然在某些具體問題的處理上，如仲裁協定能否排除法院的專屬管轄權等，各國的做法並不一致，但隨著仲裁制度的逐步完善，仲裁程式和訴訟程式的積極競合現象，在總體上已得到協調。[16]但並非完美無缺。
在有效仲裁協定的前提下，一方當事人向仲裁庭申請仲裁啟動仲裁程式，而對方當事人始終不參與仲裁程式，也不向仲裁庭提出仲裁管轄權抗辯，卻直接向法院起訴啟動訴訟程式。如果仲裁申請人也始終不參加訴訟程式，也不向法院提出管轄權異議，那么就會產生仲裁程式和訴訟程式並行的情形，即自裁管轄程式和仲裁管轄權司法監督程式的積極競合。
大多數國家立法規定，法院對仲裁管轄權的司法監督以當事人的妨訴抗辯為前提，法院不能自動依職權中止訴訟程式，也不允許法院強制當事人提交仲裁。[17]一方面，一方當事人不顧仲裁協定的存在向法院起訴，如果對方當事人沒有向法院主張仲裁管轄權異議的抗辯，法院不能自動依職權中止訴訟程式，而應作出缺席判決；另一方面，如果仲裁庭根據自裁管轄原則認為自己有仲裁管轄權，提起訴訟的當事人不參加仲裁程式並不影響仲裁庭的仲裁管轄權，也不影響仲裁程式的進行和仲裁庭作出裁決的效力。從而最終導致同一個爭議出現既有有效判決又有有效裁決的矛盾，顯然是制度設計中的漏洞。當然，這種積極競合的情形在理論上是成立的，但在實踐中卻是較為罕見的。
四、我國的自裁管轄制度及其與仲裁管轄權司法監督的程式競合
我國《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”司法實踐中，最高人民法院於1998年10月26日在《關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆》第3條中規定：“當事人對仲裁協定的效力有異議的，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定的效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已作出決定，人民法院不予受理。”
從這兩條規定可以看出，我國對仲裁管轄權的最終決定權，與世界上絕大多數的國家是一致的，屬於法院。但從這一制度中，我們依稀可以看到行政複議的影子，而很難稱之為自裁管轄制度。這是因為，與自裁管轄中的仲裁庭享有自裁管轄權不同，我國的仲裁庭並無這一權力，而由仲裁委員會來決定管轄權問題，嚴格地說，我國並不存在自裁管轄制度。
但另一方面，在仲裁程式開始或進行階段，我國的仲裁制度也缺乏法院對仲裁管轄權的限制機制。法院對仲裁管轄權的司法監督以先於仲裁委員會受理當事人的異議為前提，當事人或仲裁機構可以很容易將法院對仲裁管轄權的司法監督推遲到仲裁程式結束後，從而規避司法監督。因此，我國仲裁管轄權的決定製度既不能發揮仲裁的效率優勢，又缺少司法監督使其公正性受到懷疑。這種中國獨有的由仲裁委員會決定管轄權的做法遭到了國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。[18]
我國法院對仲裁管轄權的保障機制採用了“駁回起訴”的，形式，只能消極地保障仲裁管轄權，而且容易產生仲裁程式和訴訟程式的競合現象。相比之下，採用“擱置訴訟”的做法，則能有效地避免這兩種程式的競合現象，在當事人未能通過仲裁解決爭議時，可以恢復訴訟程式，更有利於爭議的早日解決。
