公告
上海市人民代表大會常務委員會公告
第16號
《上海市建築市場管理條例》已由上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第14次會議於2014年7月25日修訂通過，現予公布，自2014年10月1日起施行。
上海市人民代表大會常務委員會
2014年7月25日
管理條例
上海市建築市場管理條例
（1992年10月21日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第39次會議通過；根據2003年10月10日上海市第十二屆人民代表大會常務委員會第7次會議《關於修改〈上海市建築市場管理條例〉的決定》第1次修正；根據2010年9月17日上海市第十三屆人民代表大會常務委員會第21次會議《關於修改本市部分地方性法規的決定》第2次修正；2014年7月25日上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第14次會議修訂）
第一章 總 則
第一條
為了加強本市建築市場的管理，維護建築市場秩序，保障當事人的合法權益，根據《中華人民共和國建築法》等有關法律、行政法規的規定，結合本市實際情況，制定本條例。
第二條
在本市行政區域內從事建築市場活動，實施建築市場監督管理，適用本條例。
第三條
市建設行政管理部門負責全市建築市場的統一監督管理。具體履行以下職責:
(一)組織制定本市建築市場監督管理政策；
(二)組織編制工程建設地方標準和規範;
(三)建立全市統一的建設工程交易市場;
(四)負責建築市場企業資質和從業人員資格管理；
(五)市人民政府規定的其他統一監督管理職責。
區、縣建設行政管理部門按照其職責許可權，負責本行政區域內建築市場的監督管理。
本市交通、水務、海洋、綠化、民防、房屋等行政管理部門(以下簡稱其他有關部門)按照市人民政府規定的職責分工，負責專業建設工程建築市場的監督管理。
本市發展改革、規劃國土資源、環境保護、安全生產監督、質量技術監督、財政、公安消防、經濟信息化、人力資源社會保障等行政管理部門按照各自職責,協同實施本條例。
第四條
從事建築市場活動應當遵循依法合規、誠實守信、有序競爭的原則；禁止以任何形式壟斷建築市場，或者以不正當手段擾亂建築市場秩序。
建築市場管理應當堅持統一、開放、公平、公正的原則。
第五條
鼓勵建築科學技術研究和人才培訓，支持開發和採用建築新技術、新工藝、新設備、新材料和現代管理方法，推動先進、成熟、適用的新技術上升為技術標準，促進建築產業現代化。
第六條
建築市場相關行業協會應當建立健全行業自律和交易活動的規章制度，引導行業健康發展，督促會員依法從事建築市場活動；對違反自律規範的會員，行業協會應當按照協會章程的規定，採取相應的懲戒措施。
第二章 市場準入和建設許可
第七條
建設工程勘察、設計、施工、監理、招標代理、造價諮詢、工程質量檢測等單位應當依法取得資質證書，並在資質許可範圍內承接業務。
建設工程施工單位應當按照國家有關規定,取得安全生產許可證。
第八條
註冊地在其他省市的單位進入本市從事建築活動，應當向市建設行政管理部門報送國家或者省級相關行政管理部門頒發的資質證書、專業技術人員註冊執業證書等相關信息。
第九條
國家規定實行註冊執業制度的建築活動專業技術人員，經資格考試合格，取得註冊執業證書後，方可從事註冊範圍內的業務。
第十條
註冊執業人員不得有下列行為：
（一）出租、出借註冊執業證書或者執業印章；
（二）超出註冊執業範圍或者聘用單位業務範圍從事執業活動；
（三）在非本人負責完成的檔案上籤字或者蓋章；
（四）法律、法規禁止的其他行為。
第十一條
按照國家和本市有關規定配備的施工員、質量員、安全員、標準員、材料員、機械員、勞務員、資料員等施工現場專業人員，應當經過聘用單位組織的崗位培訓並通過職業能力評價。
第十二條
建設單位應當在建設工程發包前，持有關檔案，向市、區、縣建設行政管理部門或者其他有關部門辦理建設工程報建手續。
建設工程報建所需資料齊全的，建設行政管理部門或者其他有關部門應噹噹場予以辦理；建設工程報建所需資料不齊全的，應當一次性告知辦理報建手續所需資料。
第十三條
建設工程開工應當按照國家有關規定,取得施工許可。未經施工許可的建設工程不得開工。
除保密工程外，施工單位應當在施工現場的顯著位置向社會公示建設工程施工許可檔案的編號、工程名稱、建設地址、建設規模、建設單位、設計單位、施工單位、監理單位、契約工期、項目經理等事項。
第三章 工程發包與承包
第十四條
依法必須進行招標發包的建設項目，建設單位應當在完成建設工程的項目審批、核准、備案手續後，方可進行工程總承包或者勘察、設計、施工發包。
第十五條
工程總承包、勘察、設計、施工的發包應當具備下列條件：
（一）發包單位為依法成立的法人或者其他組織；
（二）有滿足發包所需的資料或者檔案；
（三）建設資金來源已經落實。
政府投資的建設工程的施工發包應當具有施工圖設計檔案。但是，建設工程技術特別複雜或者需要使用新技術、新工藝，經市建設行政管理部門審核同意的除外。
第十六條
建設工程的勘察、設計、施工，可以全部發包給一個承包單位實行工程總承包；也可以將建設工程的勘察、設計、施工分別發包給不同的承包單位。
發包單位不得將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。
第十七條
建設工程的發包分為招標發包和直接發包。
建設工程招標發包分為公開招標發包和邀請招標發包。
第十八條
全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金之外的建設工程，可以不進行招標發包，但是國家另有規定的除外。
政府特許經營項目已通過招標方式選定投資人，投資人具有相應工程建設資質且自行建設的，可以不進行招標發包。
第十九條
具備勘察、設計或者施工資質的單位自行投資建設工程的，可以在其資質許可範圍內承擔相應的工作。
在建工程追加附屬小型工程或者房屋建築主體加層工程，原承包單位具備承包能力的，可以將工程總承包或者勘察、設計、施工直接發包給原承包單位。
第二十條
依法必須公開招標發包的工程，發包單位應當按照國家和本市有關規定，在市建設行政管理部門等相關行政管理部門指定的媒介上發布招標公告。
鼓勵使用市建設行政管理部門等相關行政管理部門制定的招標示範文本。
第二十一條
評標由招標人依法組建的評標委員會負責。
招標人與評標委員會成員串通確定中標人的，中標無效。
第二十二條
實行建設工程總承包的，總承包單位應當具備相應的設計或者施工資質，並建立與工程總承包業務相適應的項目管理體系。
實行總承包的建設工程，工程質量由總承包單位負責。總承包單位將所承包工程中的部分工作分包給其他單位的，總承包單位和分包單位應當就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
第二十三條
兩個以上的勘察、設計、施工單位可以組成聯合體承包工程。聯合體各方應當簽訂聯合體協定，確定一方作為聯合體主辦方，並對承包契約的履行承擔連帶責任。
聯合體各方應當在各自的資質許可範圍內承接工程；資質類別相同但資質等級不同的企業組成聯合體的，應當按照資質等級低的承包單位的資質許可範圍承接工程。
已經參加聯合體的單位不得參加同一建設工程的單獨投標或者其他聯合體的投標。
第二十四條
實行施工總承包的，總承包單位應當自行完成主體結構工程的施工,在主體結構工程施工中應當承擔下列責任：
（一）在施工現場設立項目管理機構；
（二）按照規定在施工現場配備本單位的管理人員；
（三）加強施工現場質量和安全管理；
（四）自行採購、供應主體結構工程的主要材料；
（五）法律、行政法規規定的其他責任。
總承包單位和建設單位應當在總承包契約中對分包工程、建設工程材料和設備供應方式等內容予以明確。
建設行政管理部門和其他有關部門應當加強對總承包單位施工現場的監管。
第二十五條
建設單位需要在施工總承包範圍內確定專業分包單位或者建設工程材料、設備供應單位的，應當在招標檔案中明示或者事先與總承包單位進行協商，並在施工總承包契約中約定；確定的專業分包單位或者材料、設備供應單位應當接受總承包單位的管理，並由總承包單位進行相關工程款項的結算和支付。
建設單位需要將施工總承包範圍外的專業工程另行發包的，應當事先與施工總承包單位書面約定現場管理方式。
採取前兩款發包方式的，建設單位與施工總承包單位的承包契約應當明確建設單位的責任。
第二十六條
工程總承包、勘察、設計、施工、監理單位承接建設工程時不得有下列行為：
（一）借用他人資質或者以他人名義承接工程；
（二）以賄賂等不正當手段承接工程；
（三）參與有利害關係的招標代理機構代理的建設項目的投標；
（四）提供偽造或者變造的資料；
（五）未以投標方式承接必須投標承包的建設工程；
（六）法律、法規禁止的其他行為。
第二十七條
承包單位不得轉包工程。承包單位有下列情形之一的，屬於轉包行為：
（一）工程總承包單位將其資質範圍內的全部設計或者施工業務交由其他單位或者個人完成；
（二）勘察、設計承包單位將全部的勘察或者設計業務交由其他單位或者個人完成；
（三）施工總承包單位將全部的施工業務交由其他單位或者個人完成。
第二十八條
施工承包單位不得違法分包工程。施工承包單位有下列情形之一的，屬於違法分包行為：
（一）將建設工程分包給不具備相應資質的單位或者個人的；
（二）專業分包單位將其承包的建設工程再實行專業分包的；
（三）勞務分包單位將其承包的勞務作業再分包的；
（四）法律、行政法規規定屬於違法分包的其他情形。
第二十九條
建設單位可以自主委託招標代理、造價諮詢等中介服務機構。招標代理機構、造價諮詢機構不得同時接受同一建設工程招標人和投標人的委託，也不得同時接受同一建設工程兩個以上投標人的委託。
第三十條
建設單位可以委託具有建設工程設計、施工、監理、招標代理或者造價諮詢相應資質的項目管理單位，開展工程項目全過程或者若干階段的項目管理服務。
項目管理單位應當配備具有相應執業能力的專業技術人員和管理人員，提供工程項目前期策劃、項目設計、施工前準備、施工、竣工驗收和保修等階段的項目管理服務，也可以在其資質許可範圍內，為同一工程提供工程監理、招標代理、造價諮詢等專業服務。
設計、施工單位從事項目管理的，不得承接同一建設工程的工程總承包、設計或者施工項目。
本市逐步推進政府投資的建設工程委託項目管理單位實行全過程管理。
第四章 工程契約和造價
第三十一條
承接建設工程總承包、勘察、設計、施工項目的，應當簽訂書面的建設工程契約。承接建設工程項目管理、招標代理、造價諮詢、監理、檢測等業務的，應當簽訂書面的委託契約。鼓勵使用國家或者本市制定的契約示範文本。
實行招標發包的建設工程，其承發包契約的工程內容、契約價款及計價方式、契約工期、工程質量標準、項目負責人等主要條款應當與招標檔案和中標人的投標檔案的內容一致。
第三十二條
契約簽訂後三十日內，發包單位、委託單位應當向建設行政管理部門或者其他有關部門報送工程內容、契約價款、計價方式、項目負責人等契約信息。契約信息發生變更的，發包單位、委託單位應當於變更事項發生後十五日內,向原報送部門報送變更信息。
經依法報送並履行完畢的契約項目，方可作為業績在企業申請資質升級增項、參與招標投標過程中予以使用。
第三十三條
契約履行過程中，市場價格波動超過正常幅度且契約未予約定的，契約當事人應當對契約價款的調整進行協商。
第三十四條
全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設工程的施工發包和承包應當採用工程量清單方式計價。工程量清單應當按照國家和本市的清單計價規範編制。
全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設工程實行施工招標，招標人應當在發布招標檔案時,公布最高投標限價，並報送建設行政管理部門或者其他有關部門備查。
鼓勵其他資金投資的建設工程的施工發包和承包採用工程量清單方式計價。
第三十五條
發包單位應當按照法律規定和契約約定,進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款的結算、支付。
建設工程竣工後，發包單位和承包單位應當按照契約約定進行工程竣工結算。
承包單位應當在提交竣工驗收報告後，按照契約約定的時間向發包單位遞交竣工結算報告和完整的結算資料。發包單位或者發包單位委託的造價諮詢機構應當在六十日內進行核實，並出具核實意見。契約另有約定的除外。
竣工結算檔案確認後三十日內，發包單位應當將雙方確認的竣工結算檔案報建設行政管理部門或者其他有關部門備案。
第三十六條
市建設行政管理部門應當會同其他有關部門制定全市工程造價信息數據標準，建立全市工程造價信息平台。
全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設工程，建設行政管理部門和其他有關部門應當將最高投標限價、中標價、竣工結算價在市建設行政管理部門指定的網站上公開，接受社會監督。
第三十七條
建設工程契約當事人可以採取投標擔保、履約擔保、預付款擔保、工程款支付擔保等擔保方式,降低契約履行的風險。
發包單位要求承包單位提供履約擔保的，應當同時向承包單位提供工程款支付擔保。
第三十八條
建設工程契約對建設工程質量責任採用質量保證金方式的，使用財政資金的建設工程應當按照國家有關規定,將質量保證金預留在財政部門或者發包單位。
建設工程契約對建設工程質量責任採用工程質量保險方式的，不再設立建設工程質量保證金。
第五章 市場服務與監督
第三十九條
建設行政管理部門和其他有關部門應當通過全市統一的建設工程管理信息系統，實施行政許可、招標投標監督管理、契約管理、註冊執業人員管理、工程質量和安全監督等監督管理活動。
市建設行政管理部門應當會同市人力資源和社會保障行政管理部門,建立施工作業人員勞務信息系統，向勞務用工單位提供實名登記的施工作業人員信息，並向勞務人員提供勞務用工單位的用工需求信息。
第四十條
市建設行政管理部門應當建立統一規範的建設工程交易中心，為建設工程交易活動提供場所、設施以及信息、諮詢等服務。
第四十一條
市建設行政管理部門應當會同其他有關部門,按照國家和本市有關規定以及本市建設工程技術評審管理的實際需求，建立建設工程評標專家庫和專項技術評審專家庫。
在本市建設工程交易中心進行評標，以及按照國家或者本市規定開展專項技術評審活動的，應當分別從本市建設工程評標專家庫或者專項技術評審專家庫中選取專家。
專家在評標或者開展專項技術評審過程中，應當客觀、公正地履行職責，遵守職業道德，並對所提出的評審意見承擔個人責任。
第四十二條
本市實行施工圖設計檔案審查制度。施工圖設計檔案審查機構應當經市建設行政管理部門或者其他有關部門依法確定並向社會公布。
第四十三條
施工圖設計檔案審查機構應當按照國家或者本市有關規定開展施工圖設計檔案審查活動，不得有下列行為：
（一）超出範圍從事施工圖審查；
（二）使用不符合條件的審查人員；
（三）未按照規定的內容進行審查；
（四）未按照規定的時間完成審查；
（五）法律、法規禁止的其他行為。
第四十四條
市建設行政管理部門或者其他有關部門應當加強對審查機構和審查人員的監督檢查，並定期公開監督檢查結果。
第四十五條
建設行政管理部門和其他有關部門應當對建築市場活動開展動態監督管理。發現企業資質條件或者安全生產條件已經不符合許可條件的，應當責令限期改正，改正期內暫停承接新業務；逾期未改正的，由許可部門降低其資質等級或者吊銷資質證書；屬於進滬的其他省市企業的，應當提請發證部門依法作出處理。
建設行政管理部門和其他有關部門在施工現場開展監督檢查時，應當對契約的主要內容和現場情況進行比對。
第四十六條
市建設行政管理部門應當會同其他有關行政管理部門組織編制本市建設工程標準、管理規範、定額、計價規則等技術管理檔案，並向社會公布。
第四十七條
本市推進建築市場信用體系建設。建設行政管理部門和其他有關部門應當建立信用信息資料庫，記載建築市場活動中各單位和註冊執業人員的信用信息。信用信息應當向市公共信用信息服務平台歸集，並向社會公布。
政府投資建設工程的建設單位應當在招標投標活動中使用信用信息。鼓勵其他主體在建築市場活動中使用信用信息。
建設行政管理部門和其他有關部門應當根據建築市場活動中各單位和註冊執業人員的信用狀況實行分類管理，加強對失信單位和人員的監管，對信用良好的單位和人員實施便利措施。
第四十八條
本市按照國家有關規定開展建設領域稽查工作，對建設行政管理部門、其他有關部門貫徹執行法律、法規、規章、標準及相關政策的情況進行監督檢查。
第六章 法律責任
第四十九條
違反本條例規定的行為，《中華人民共和國建築法》、《建設工程質量管理條例》及其他有關法律、行政法規已有處罰規定的，從其規定。
第五十條
違反本條例第八條規定，其他省市企業未按照要求報送信息的，由市建設行政管理部門責令限期改正；逾期未改正的，處五千元以上三萬元以下的罰款。
第五十一條
違反本條例第十條規定，註冊執業人員違反規定從事執業活動或者出租、出借註冊執業證書、執業印章的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令停止違法行為，處一萬元以上三萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得兩倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，提請發證部門吊銷資格證書。
第五十二條
違反本條例第十二條第一款規定，建設單位未按照要求辦理建設工程報建手續的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令限期改正，予以警告，並可以處五千元以上三萬元以下的罰款。
第五十三條
違反本條例第十三條第二款規定，施工單位未按照要求在建設工程施工現場進行公示的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令限期改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款。
第五十四條
違反本條例第二十六條規定，工程總承包、勘察、設計、施工、監理單位有下列情形之一的，由建設行政管理部門或者其他有關部門按照下列規定予以處罰：
（一）未取得資質證書，借用他人資質或者以他人名義承攬勘察、設計、監理工程的，責令停止違法行為，對違反規定的勘察、設計、監理單位分別處契約約定的勘察費、設計費、監理費兩倍以上四倍以下的罰款；對違反規定的工程總承包、施工單位處工程契約價款百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；並可以責令停業整頓、降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
（二）以賄賂等不正當手段承攬工程的，責令改正，對違反規定的勘察、設計、監理單位分別處契約約定的勘察費、設計費、監理費兩倍以上四倍以下的罰款；對違反規定的工程總承包、施工單位處工程契約價款百分之五以上百分之十以下的罰款；並可以責令停業整頓、降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
（三）提供偽造或者變造的資料的，責令限期改正，處十萬元以上三十萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，暫扣或者吊銷資質證書。
（四）未以投標方式承接必須投標承包的建設工程的，責令停止建築活動，處一萬元以上三萬元以下的罰款。
第五十五條
違反本條例第二十九條規定，造價諮詢機構就同一建設工程同時接受招標人和投標人或者兩個以上投標人委託的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令限期改正，予以警告，並處三萬元以上十萬元以下的罰款。
第五十六條
違反本條例第三十二條第一款規定，發包單位、委託單位未按照要求報送契約信息的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令限期改正；逾期未改正的，處一千元以上五千元以下的罰款。
第五十七條
違反本條例第三十五條第四款規定，發包單位未按照要求辦理竣工結算檔案備案手續的，由建設行政管理部門或者其他有關部門責令限期改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款。
第五十八條
違反本條例第四十一條第三款規定，評審專家未客觀、公正履行職責的，由市建設行政管理部門責令改正；情節嚴重的，取消其擔任評審專家的資格。
第五十九條
施工圖設計檔案審查機構違反本條例第四十三條規定，未按照規定開展施工圖設計檔案審查活動的，由市建設行政管理部門或者其他有關部門責令改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款；已經出具審查合格書的施工圖，仍有違反法律、法規和工程建設強制性標準的，處三萬元以上十萬元以下的罰款；情節嚴重的，市建設行政管理部門或者其他有關部門不再將其列入審查機構名錄。
第六十條
相關行政管理部門的工作人員違反本條例規定，有下列情形之一的，由所在單位或者上級主管部門依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）違法實施行政許可或者行政處罰的；
（二）違法干預建設工程的發包和承包的；
（三）未按照本條例規定履行監督檢查職責的；
（四）發現違法行為不及時查處，或者包庇、縱容違法行為，造成後果的；
（五）其他玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的行為。
第七章 附 則
第六十一條
本條例有關用語的含義：
（一）建設工程，是指土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程、園林綠化工程及修繕工程。
（二）建築市場活動，是指在建設工程新建、擴建、改建和既有建築物、構築物的裝修、拆除、修繕過程中，各方主體進行發包、承包、中介服務，訂立並履行契約等活動。
（三）政府投資，是指在本市行政區域內使用政府性資金進行的固定資產投資活動。政府性資金包括財政預算內投資資金、各類專項建設基金、統借國外貸款和其他政府性資金。
第六十二條 本條例自2014年10月1日起施行。
修改的決定
上海市第十二屆人民代表大會常務委員會第七次會議審議了市人民政府提出的《上海市建築市場管理條例修正案（草案）》，決定對《上海市建築市場管理條例》作如下修改：
一、第三條第一款中的“上海市建設委員會”修改為“上海市建設和管理委員會”。
二、第九條中的“香港特別行政區和澳門、台灣地區”修改為“香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區”。
三、刪去第二十四條第三款。
四、第四十六條修改為：“建設工程施工單位應當建立、健全教育培訓制度，加強對施工管理專業人員和操作工人安全教育、職業道德教育和技術等方面的培訓，未經教育培訓或者考核不合格的人員，不得上崗作業。”
五、第六十二條第一款中的“《行政複議條例》”修改為“《中華人民共和國行政複議法》”。
本決定自公布之日起施行。《上海市建築市場管理條例》根據本決定作相應的修正，重新公布。
修訂草案的說明
主任、各位副主任、秘書長、各位委員：
我受市人民政府委託，就《上海市建築市場管理條例（修訂草案）》（以下簡稱《條例（修訂草案）》）作如下說明：
一、修改的必要性
1997年10月，《上海市建築市場管理條例》（以下簡稱《條例》）由市十屆人大常委會第三十九次會議通過。同年11月，全國人大常委會也審議通過了《中華人民共和國建築法》（以下簡稱《建築法》）。《建築法》和《條例》的頒布實施，對促進本市建築市場交易活動，規範建築市場交易行為，維護市場各方主體合法權益起到了重要作用。經過十多年的發展，目前本市建築市場主體眾多，交易量急劇增加，市場空前活躍。據市建設管理委統計，截至2013年底，全市共有各類建築業企業12000多家，其中本市企業9600多家，其他省市進滬企業2700多家；建築師、建造師、監理工程師等各類註冊執業人員約12萬人，建築施工勞務人員約60萬人。2013年全年在建工程7500多個，總投資額達到了4900多億元。近五年，建築業產值年均增長5%左右，2013年達到了5103億元。
隨著經濟社會快速發展，建築市場中的一些新問題、新情況開始逐步顯現。特別是在黨的十八屆三中全會提出全面深化改革的新要求後，對於建築市場一些深層次問題又有了進一步的認識。這些問題集中體現在：
一是虛假招標、掛靠資質等不規範交易行為對市場環境造成一定衝擊。發包單位通過影響評標委員會、簽訂陰陽契約等方式規避招投標程式的現象較為突出；而承包單位無資質掛靠有資質、低等級資質掛靠高等級資質承接工程的情況也時有發生。公平、有序的市場交易秩序受到破壞。
二是政府對於社會投資主體的市場行為存在不必要的干預。政府投資工程和社會投資工程的資金屬性不同，代表利益不同，而目前市場監管卻未作合理區分。不必要的政府干預導致社會投資工程的交易成本提高，反而導致社會投資主體尋求各種方式逃避監管。
三是發包方利用強勢地位造成契約權利義務失衡。相對競爭激烈的建築行業，作為業主的發包方處於強勢地位。建設工程契約訂立過程中，發包單位往往迫使承包單位在價款、結算、擔保等方面接受一些不平等條款，存在權利義務失衡的現象，進而造成工程的質量安全隱患。
四是工程總承包、項目管理等國際通行的工程管理模式缺乏法律規範。工程總承包、項目管理等一些國際工程管理模式在本市已有一定的市場需求和實踐經驗，但由於國家僅在政策層面出台了一些措施，相應的法律規範尚未形成，使得市場運作和政府監管均處於法律空白。
此外，2011年12月市十三屆人大常委會審議通過了《上海市建設工程質量和安全管理條例》，因此，《條例》中工程質量和安全一章也需要作相應的修改。有鑒於此，有必要通過修改《條例》，進一步完善本市建築市場管理的法律制度。
二、《條例（修訂草案）》的起草過程
2011年起，原市建設交通委在總結本市建設管理實踐的基礎上，開始著手調整建設領域法律體系。2011年底，《上海市建設工程質量和安全管理條例》審議通過後，原市建設交通委即開展《條例（修訂草案）》的前期調研工作，並形成了初稿。此後，原市建設交通委組織行業內相關單位和專家對《條例（修訂草案）》進行深化研究，充分借鑑其他省市和先進國家的立法經驗，作了多次修改。
2013年初，市政府法制辦開始介入有關立法工作，會同原市建設交通委通過座談會、論證會和走訪現場等方式，廣泛聽取了建設、勘察、設計、施工、監理、項目管理等單位、相關行業協會以及工程建設領域和法律領域專家的意見和建議，書面徵詢了各行政管理部門和市政協、市政府參事室、市律協的意見，並與市高法院就相關法律問題進行了專門研究。針對各方面提出的意見和建議，市政府法制辦對《條例（修訂草案）》進行了修改、完善。2014年2月，市政府法制辦將有關重要事項提請市政府專題會議予以了明確。在此期間，市政府法制辦還與市人大城建環保委、市人大常委會法工委進行了多次溝通。2014年3月17日，經市政府常務會議討論通過，形成了目前的草案文本。
三、《條例（修訂草案）》主要問題的說明
《條例（修訂草案）》的總體立法思路是：按照《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“處理好政府和市場的關係，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”的總體要求，對於現有的制度作適當調整，放鬆社會投資工程的政府管制，釋放建築市場活力，著力建設統一開放、競爭有序、誠信守法、監管適度的建築市場體系。對現有制度進行調整的同時，也注意與國家法律法規相協調。
《條例（修訂草案）》共7章、60條。主要問題說明如下：
（一）關於調整建築市場管理體制
1997年制定《條例》時，確立了市建設行政管理部門對建築市場“統一管理”的管理體制。由於建設工程種類眾多，國家部委的監管要求也不盡相同，2011年起，本市逐步將交通、水務、民防等專業工程分別交由各行業主管部門負責監管，以加強監管力度。《上海市建設工程質量和安全管理條例》制定時，確認了分類管理模式，將建設工程“統一管理”體制調整為“綜合管理與專業管理相結合”的管理體制。作為與建築活動密切相關的建築市場管理體制，也需要作相應的調整。為此，《條例（修訂草案）》明確，由市建設行政管理部門負責建築市場的統一監督管理，交通、水務、海洋、綠化、民防、房屋等專業領域的建築市場，由各專業部門按照市人民政府規定的職責分工負責監管。（見《條例（修訂草案）》第三條）
（二）關於放寬社會投資工程的強制招標要求
1999年8月，《中華人民共和國招標投標法》通過後，原國家計委於2000年4月發布了《工程建設項目招標投標範圍和規模標準規定》，對需要進行強制招標的工程項目範圍作出了規定。其中，部分社會投資的建設工程，包括商品住宅在內，也必須通過招標選擇承包單位。設立招投標制度的目的在於節約建設資金，通過公開公平的程式擇優選擇承包單位，防止權力尋租。政府投資工程代表公共資金，招投標制度的功能符合監督公共資金使用的要求，必須嚴格執行；而社會投資工程的市場主體使用其自身資金，應當允許其自行決定採用招標或者直接發包方式選擇承包單位，並自行承擔資金風險。招投標制度雖然公開透明，但也是時間長、成本高的一種交易制度。因此對於社會投資工程，政府應當放鬆投資監管，重點加強工程質量和安全的監管。實踐中，強制社會投資建設工程進行招標效果並不好，反而出現了一些負面效應。如一些大型的外資和民營業主儘管長期實行招標，但中標的都是同一家承包單位；還有一些工程為了搶市場機會，招投標程式尚未完成，內定的承包單位已經開展前期工作，等等。這也是虛假招標屢禁不止的原因之一。
據了解，目前國家發展改革委正在研究改革強制招標制度，考慮放寬社會投資經營性項目的強制招標要求。結合國家層面的改革方向，按照放鬆社會投資工程管理的原則，《條例（修訂草案）》擬明確，社會投資的建設工程，可以不進行招標發包。同時，考慮到國家有關規定尚未正式修改出台，《條例（修訂草案）》預留了國家另有規定的除外條款。（見《條例（修訂草案）》第十八條）
（三）關於規範建設工程總承包制度
建設工程總承包是指由一個承包方對建設工程的勘察、設計、採購、施工、試運行等實行全過程的承包，包括設計採購施工總承包（又稱EPC工程或者交鑰匙工程）、設計施工總承包等方式。相比傳統的勘察、設計、施工三階段分開承包模式，工程總承包是國際上更為通行的全過程承包模式，對於實現建設行業項目組織方式改革，建築企業經營模式轉型升級，加快與國際市場接軌具有重要意義。目前本市一些外商投資項目和產業項目採用工程總承包的比例逐年提高，但由於國家法律法規對此尚無相應規定，實際運作缺少法律保障。為此，《條例（修訂草案）》設定了框架性的規範，明確將工程總承包作為一種發包方式，規定了工程總承包單位應當具備相應的設計或者施工資質，並對工程總承包的轉包認定予以了細化。（見《條例（修訂草案）》第十六條、第二十二條、第二十八條）
（四）關於細化施工總承包自行完成主體結構的認定條件
《建築法》規定：“施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”傳統上，主體結構的施工管理、材料採購、設備租賃、勞務用工等工作全部由總承包單位自身完成。但隨著技術進步以及專業化分工的不斷加強，現在總承包單位往往只承擔整個施工的組織管理，具體的工作交由更專業化的單位實施，而整個工程的質量和安全責任仍由總承包單位負責。應當說，總承包管理模式符合市場規律和國際通行做法，在實踐中已具備相當的認可度和接受度。但也有意見認為，這種做法容易造成隱性轉包或者違法分包，政府監管難度加大。經反覆權衡，並多次徵求住建部和國內外大型建築企業的意見，《條例（修訂草案）》最終還是按照“減少對企業生產施工干預”的原則，對“自行完成主體結構”作了較為靈活的界定，擬規定具備三項條件即可認定為自行完成：1.設定項目管理機構；2.配備本單位項目管理人員；3.履行質量和安全管理義務。但建設行政管理部門必須加強現場監管，加強對轉包和違法分包行為的檢查，減少負面效應。（見《條例（修訂草案）》第二十三條）
（五）關於完善建設工程承發包制度
承發包制度是建築市場的核心制度之一，也是當前積累問題較多的環節。《條例（修訂草案）》擬從以下三個方面進一步完善承發包制度：
一是在上位法基礎上進一步明確承包單位的禁止行為。對通過掛靠、不正當競爭等方式承接工程的行為予以了禁止，並設定了相應的法律責任。
二是細化了轉包和違法分包的具體情形，便於執法操作。國家法律法規雖然有禁止轉包和違法分包的規定，但現實中轉包和違法分包的形式多樣且較為隱蔽。《條例（修訂草案）》結合上海的執法實踐，明確了轉包和違法分包的具體情形。
三是規範業主指定分包和另行發包。指定分包是指業主在施工總承包範圍內自行指定分包單位或者材料、設備供應單位，這在國內外施工實踐和契約範本中是允許的。但在本市一些工程中，業主指定分包的做法缺少規範，既未事先與總承包單位協商一致，也未納入總承包管理，導致總承包單位不願承擔指定分包單位的管理義務和質量責任，使得指定分包處於“真空地帶”。為了切實解決實踐中存在的這類問題，《條例（修訂草案）》參照國際上通行的施工契約範本，擬要求業主必須事先與施工總承包單位就指定分包達成書面約定，同時明確總承包單位對指定分包單位的管理義務。此外，實踐中業主還將部分專業工程不納入施工總承包範圍，實行另行發包。由於另行發包的工程在工程現場會與施工總承包產生作業交叉的現象，不利於現場的安全生產，因此，《條例（修訂草案）》強調要將另行發包工程納入施工總承包單位的現場管理。（見《條例（修訂草案）》第二十五條、第二十七條、第二十八條、第二十九條)
（六）關於引導建設工程項目管理的發展
建設工程項目管理是指項目管理單位受業主委託，代表業主對工程項目的組織實施提供全過程或若干階段的諮詢和管理服務。項目管理單位本身並不承接工程的勘察、設計、施工等工作。項目管理對於一些不熟悉工程管理的業主的作用很大，有助於工程更順暢、有序地實施。目前國家層面尚未對項目管理制定相應的法律規範，僅原建設部於2004年11月以規範性檔案的形式發布了《建設工程項目管理試行辦法》，實踐中仍有不少問題缺少規範。為此，《條例（修訂草案）》總結了本市項目管理的經驗，在融合傳統建築業單位和項目管理單位方面作出了規定。考慮到項目管理實質上是工程諮詢和管理服務，設計、施工單位以及監理等工程諮詢單位均具備項目管理能力，因此明確了具備此類資質的單位可以從事項目管理。同時，項目管理與目前傳統的工程監理、招標代理、造價諮詢等工程諮詢服務在工作內容上有一定的重疊性。《條例（修訂草案）》從簡化工程環節的角度規定具備條件的項目管理單位在實施項目管理的同時，可以為同一工程提供監理、招標代理、造價諮詢等服務。此外，《條例（修訂草案）》也明確了項目管理單位的業務迴避要求，規定設計、施工單位從事項目管理的，不得承接同一建設工程的工程總承包、設計或者施工項目。（見《條例（修訂草案）》第三十一條）
（七）關於加強政府投資工程的造價控制
政府投資工程使用財政預算等公共資金，代表公共利益，需要從嚴監管，防止公共資金受損。因此，《條例（修訂草案）》從規範和約束政府行為、控制財政資金風險的角度，對政府投資工程設定了嚴格的造價控制措施：一是要求政府投資工程必須採用工程量清單方式計價，儘可能在工程招標前對工程量和價格有較為清晰的估算，避免工程實施過程中出現結算超預算的情況。二是要求政府投資工程必須在發布招標檔案時公布招標控制價，促使招標人有效控制項目投資；同時，也避免投標人無序、惡性競爭。三是要求政府投資工程必須實行招標控制價、中標價、竣工結算價“三價”公開，提高工程造價的透明度，接受社會監督。（見《條例（修訂草案）》第三十五條、第三十七條）
（八）關於設立工程質量保證保險制度
由於建設工程的質量問題往往在竣工後的一段時間才可能暴露，因此建設單位需要施工單位提供相應的質量保證。原建設部和財政部於2005年1月出台《建設工程質量保證金管理暫行辦法》，規定工程價款總額的5%左右由建設單位留作質量保證金，一般需要兩年左右或者更長時間方可返還施工單位。由於質量保證金占用了施工行業相當大的現金流，本市施工行業協會多次建議採用更市場化的質量保證方式。工程質量保證保險是施工單位通過向保險公司投保，轉移工程質量風險的一種商業保險。相比質量保證金，工程質量保證保險具有保障能力更強、償付資金更集中的優勢。同時，保險公司為了降低賠付風險，也會監督工程的實施過程，加強了工程的監督力度。為此，《條例（修訂草案）》擬將工程質量保證保險作為建設工程質量責任的一種保證方式予以確認，對已經採用工程質量保證保險等其他方式的，不再設立工程質量保證金。（見《條例（修訂草案）》第三十九條）
（九）關於最佳化政府服務和強化政府監管並舉
政府對於建築市場管理應當體現服務與監管並舉，既要通過提供良好的公共服務活躍市場交易，也要對市場中不誠信、不正當的行為加強監管。《條例（修訂草案）》在最佳化政府服務方面的規定主要是：一是規定市建設行政管理部門建立統一規範的交易中心，為交易各方提供交易場所、設施和信息，方便交易各方。二是建立施工作業人員勞務信息系統，暢通建築勞務市場供需雙方的信息通道，促成勞務用工的交易。三是組織編制並向社會公布定額、計價規則和造價要素信息等管理檔案，為市場交易提供參照標準。
《條例（修訂草案）》在加強監管方面的規定主要是：一是強化批後監管，對市場主體實行動態管理。對嚴重違法的，採用降低資質等級、吊銷資質證書等措施。二是建立信用信息資料庫，記載建築市場活動中各單位和註冊執業人員的信用信息，依法向社會公布，供交易各方使用。三是建立稽查工作制度，對有關部門貫徹執行法律、法規、規章、標準及相關政策的情況進行監督檢查。（見《條例（修訂草案）》第四十條、第四十一條、第四十四條、第四十五條、第四十六條、第四十七條）
《條例（修訂草案）》及以上說明，請予審議。
相關報導
《上海市建築市場管理條例》(以下簡稱《條例》)已由上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第十四次會議於近日修訂通過，將自10月1日起施行。
據悉，1992年出台的《條例》，經過2003年和2010年兩次修正後，最近又再次修訂，並經上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第十四次會議通過。
新修訂的《條例》共7章、62條，明確建築市場管理應當堅持統一、開放、公平、公正的原則。鼓勵建築科學技術研究和人才培訓，支持開發和採用建築新技術、新工藝、新設備、新材料和現代管理方法，推動先進、成熟、適用的新技術上升為技術標準，促進建築產業現代化。
《條例》對工程發包與承包的各個環節做了詳盡的規定，特別是對招標發包的有關要求進行了明確。強調依法必須進行招標發包的建設項目，建設單位應當在完成建設工程的項目審批、核准、備案手續後，方可進行工程總承包或者勘察、設計、施工發包。建設工程的發包分為招標發包和直接發包，建設工程招標發包又分為公開招標發包和邀請招標發包。全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金之外的建設工程，可以不進行招標發包，但是國家另有規定的除外。政府特許經營項目已通過招標方式選定投資人，投資人具有相應工程建設資質且自行建設的，可以不進行招標發包。而未以投標方式承接必須投標承包的建設工程的，將被責令停止建築活動，處1萬元以上3萬元以下的罰款。鼓勵使用上海市建設行政管理部門等相關行政管理部門制定的招標示範文本。評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人與評標委員會成員串通確定中標人的，中標無效。
《條例》明確規定，承包單位不得轉包工程。承包單位有下列情形之一的，屬於轉包行為：一是工程總承包單位將其資質範圍內的全部設計或者施工業務交由其他單位或者個人完成，二是勘察、設計承包單位將全部的勘察或者設計業務交由其他單位或者個人完成，三是施工總承包單位將全部的施工業務交由其他單位或者個人完成。同時，施工承包單位不得違法分包工程。施工承包單位有下列情形之一的，屬於違法分包行為：一是將建設工程分包給不具備相應資質的單位或者個人的，二是專業分包單位將其承包的建設工程再實行專業分包的，三是勞務分包單位將其承包的勞務作業再分包的，四是法律、行政法規規定屬於違法分包的其他情形。
《條例》中還明確，上海市推進建築市場信用體系建設，對記載建築市場活動中各單位和註冊執業人員的信用信息向市公共信用信息服務平台歸集，並向社會公布。同時，啟動政府投資建設工程的建設單位應當在招標投標活動中使用信用信息，鼓勵其他主體在建築市場活動中使用信用信息。《條例》特別明確，對提供偽造或者變造的資料的“將處10萬元以上30萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;情節嚴重的，暫扣或者吊銷資質證書。而對信用良好的單位和人員實施便利措施。
