內容提要：本文比較了中美兩國陪審制對民主、公正、自由、人道這四種基本價值的體現，在肯定了我國參審制的意義的同時提出，我國陪審員應當在基數更加廣泛的人群里隨機抽取；我國陪審員在合議庭中人員比例可以很小，合議庭中陪審員的比例應當更大；我國還應當改變現在簡單多數進行裁決的做法，在立法中對重大案件引入一致裁決制度以保障少數人的自由；在沒有廢除死刑的情況下，死刑案件應當率先由只有陪審員參加的合議庭作出一致裁決才可以決定適用死刑，進行死刑覆核的合議庭應當有陪審員參加，以保障死刑在公正與人道之間的慎重選擇。我國和大陸法系國家一樣，目前由於不具備實行陪審團制的條件，只能實行參審制，但它具有過渡性，應當創造條件，最終實行陪審團制。
關鍵字：陪審制；民主；公正；自由；人道
托克維爾在談到陪審制度的政治作用時，把有陪審員參加的法庭看成是免費的學校。“這個學校向人民傳授治國的藝術，培養公民的守法精神。”①陪審制是現代民主國家一項重要的政治制度，是政治文明的一個重要標誌。
2004年8月28日，我國全國人大常委會第十一次會議審議通過了《關於完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》），定於2005年5月1日起正式施行。決定規定人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進行，適用簡易程式審理的案件和法律另有規定的案件除外：（一）社會影響較大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件。賦予了當事人要求陪審員參加審判的選擇權，這是一個重大的進步。為此，最高人民法院、法務部於2004年12月也通過了一個《關於人民陪審員選任、培訓、考核工作的實施意見》（以下簡稱實施意見），這個意見與人大的決定內容是一致的，那么，以上兩個檔案是否體現了作為政治文明標誌的陪審制度的所應當體現的基本政治倫理呢？我在此將通過對中美兩國陪審制度的比較的基礎上，分析我國陪審制的優點、問題、選擇參審制而不是陪審團的原因、現行參審制的完善方案和將來的發展方向。
一、 陪審制度與民主
托克維爾曾經對美國的陪審制度給予高度評價。陪審制度作為民主的產物，首先是為了反抗政府的暴政，在美國的憲法中明確規定“陪審團有權防止被告免受政府的壓迫”②因而強調任何人都有可能成為陪審員，除非他因為年齡、精神狀態不能對事物有辨別和認識能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區的所有的人都應當有其代表。陪審團是社區的縮影和鏡子，它應當包括不同年齡（成年人）、性別、職業、文化程度、種族的人。“你代表社區，可以根據你的感覺確定被告人有罪或者無罪，即使政府已經證明了事實的存在。”“任何人有權從他的同伴的激情和智慧中獲益”③ 因此，從陪審的本間來看，陪審員應當代表具有政治權利的各個階層，而不是精英的代表。
今天，美國的陪審員選擇已經形成了比較科學的跨區（Cross section）選擇制度，即把一個地區分成若干陪審員選區，從每一個選區中選擇相同人數組成陪審池（jury pool），以保障其隨機性。而且還通過1975年的一個案件（Taylar v. Loisiana,419 U.S. 522(1975)）確定，如果如果在陪審員中把一個較大的明顯為一個特殊人群中的某一類人從陪審池中整體排除，那么這樣的陪審團被認為是違憲的而導致整個審判無效，中國人比較熟悉的1988年洛杉磯白人警察毆打已經被制服的黑人Rodkney.King一案，就是因為陪審團中排除了黑人陪審員而導致無效。儘管不是人為的，而是因為該地區黑人較少，導致隨機抽取候選人名單時沒有選上黑人，但最後不得不在其他地區組織陪審團重新審理。陪審員不是精英的代表，而是平民的代表，它反映立法所不能及時反應和不可能反映的社區道德觀念。否則就不要陪審了，而直接由通過嚴格選拔產生的專業法官進行審理了。
我國最高法院指出，“我國憲法賦予公民依法參與管理國家事務的權力。司法事務是國家事務的重要組成部分，實行人民陪審員制度是人民民眾參與司法活動最直接、最重要的形式，是健全社會主義民主政治制度的重要內容，是我國社會主義司法民主的重要體現，也是實踐“三個代表”要思想和“立黨為公，執政為民”要求的重要方面”。④
但是我們看到《決定》和《實施意見》一方面規定“確定人民陪審員人選，應當注意吸收社會各階層人員，以體現人民陪審員來源的廣泛性。”但是又人為的排除了一些特定階層的人作為陪審員。根據《決定》第四條第二款的規定，公民擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度。對於執行該規定確有困難的地方，以及年齡較大、民眾威望較高的公民，擔任人民陪審員的文化條件可以適當放寬。與美國式的“社區縮影”的陪審制度相比，在農村和城市，最廣大的工人和農民並沒有人作他們的代表，因為廣大農民基本上沒有人達到大專，工人只有極少數有大專以上文化程度。也就是說，占人口絕大多數的群體並沒有人在審判中代表。
為什麼會出現這種差別呢？主要是因為我國的參審制與美國式的陪審團制度不同，參審制中，陪審員同時要進行事實和法律裁判，如果沒有一定的文化水平和法律知識，就無法完成適用法律的目的。所以要求“專科以上文化程”又是一種沒有辦法的選擇。但是，陪審員來自民間，與專業法官的審判相比，雖然仍是精英審判，但仍有一定的民主性。
最高人民法院的《實施意見》第六條、第七條還說，符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織在徵得本人同意後，以書面形式向當地基層人民法院推薦，也可以由本人向戶籍所在地或者經常居住地的基層人民法院提出書面申請。對於被推薦和本人申請擔任人民陪審員的公民，由基層人民法院依照《決定》第四條、第五條、第六條的規定進行審查，初步確定人民陪審員人選後，將人選名單及相關材料送同級人民政府司法行政機關徵求意見。必要時，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關到公民所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織進行調查。這種規定往往會使陪審員的選任在排除了沒有學歷的人以外，又排除了政治上和道德上與主流意識不相符合的人，是一次特殊的“政審”。這種作法與陪審制民主的本意已經是背道而馳了。
作為平民代表和防止政府壓迫的陪審員，甚至於應當是專業法官的制約者，但是我們現在的做法是儘量讓陪審員向專業法官靠攏。北京市東城區人民法院53名人民陪審員著統一服裝集體宣誓。據報導，今後東城區法院的人民陪審員不再穿便裝出庭，將著法院統一配發的服裝出庭參加案件的審理。統一定做的服裝為藍黑色西服套裝，配以白襯衣、深灰色領帶。胸前帶有紅底長方形胸牌，上面印有“人民陪審員”金色字樣。據東城法院負責人介紹，“由於沒有統一嚴格的要求，以往的人民陪審員參加案件庭審時往往穿著混亂，這與著裝統一的法官、律師形成極大反差，在一定程度上影響了人民陪審員的公正形象。”⑤實際上，我在美國的法庭上看到，陪審員在法庭上的穿戴是絕對平民化的： 有學生染髮的；大部分人穿牛仔褲；隨身攜帶的物品也多種多樣。總之陪審員進法庭和中國人進菜市場沒有區別，目的是為了體現陪審員的大眾化，這種統一著裝的做法容易導致陪審員的官員化。
可見新陪審制度在體現民主政治和平民司法的理念上，仍然有很多局限。原因在於，採用參審制的前提下，既要實現適用法律的公正，又要體現民主，我們只能作一種折衷的選擇：因為陪審員要適用法律，所以候選陪審員必須要有一定的學歷資質條件。但是在此前不得已的前提下，其他的一些體現民主的措施，即使是參審制制情況下也是可以實現的，應當進行規定：
一是應當在陪審員的選擇上，只要符合大專學歷，沒有違法犯罪的條件，任何人都有權利成為陪審員，立法應當把這種權利當做公民不可剝奪的權利。在美國，絕大部分具有選民資格的人都有可能成為陪審員，有的地區是根據駕使執照（當然這是建立在絕在部分成年人都有車的基礎之上，而且這樣做有利於公民擔任陪審員時到庭的方便，即自己可以駕車參加庭審）來通知公民組成陪審池（Jury pool）供選擇，然後成為陪審員的。二是法律沒有規定，但實踐中有些地方推選的統一著裝的做法應當予以制止，不應當對陪審員進行公務員式管理，而應當讓他們從民眾中來，審理完畢就回到民眾中去。
二、 陪審制度與公正
陪審的公正性來源於二個方面：
一方面是非職業法官對生活中自己身邊發生的案件具有事實經驗，比整天呆在法院的人更容易根據法庭展示的證據推斷出案件事實，而不是為了說服當事人而形成所謂司法權威，如果說是為了這個目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。多數人的裁判綜合了大多數人的感覺和經驗，不容易出錯。在美國，陪審團的數量為6—12人。少於6 人被認為是違背了憲法第6修正案的。
我國《實施規定》要求“人民陪審員參與審判案件，注重從社會道德標準等方面對案件進行分析、判斷，與法官形成思維互補，有利於查清案件事實，正確適用法律，確保裁判公正。同時，通過人民陪審員向廣大人民民眾進行法制宣傳教育，有利於進一步加強訴訟調解，說服當事人息訴服判，及時化解糾紛，提高司法工作效率。”這一規定的目的也是為了體現陪審制在審判中的公正意義，讓人民陪審員與法官形成思維互補，就是指讓陪審員的生活經驗在案件事實判斷中發揮作用。
二是陪審制度也是防止司法腐敗的一種方式，控辯或原被告雙方都難以在此作弊。一個地方的法官、行政官員、有權勢者畢竟是少數，目標集中，容易成為賄賂或拉攏的對象。特別是社會上有權勢的人，或者是因為家庭的聯姻和親戚關係，或者是因為平時交往和互相利用的機會更多些，不可避免地會有形無形地相互護衛。但隨機抽籤所依據的公民名單則是成千上萬，這樣分散的目標的確不好賄賂。要事先賄賂，就要賄賂整個地區的公民，完全不可能。在挑選陪審員時，與當事人有利害關係的都要迴避，而成為陪審員以後便幾乎與世隔絕。如果有人想對陪審員施加影響，或者進行威脅（這種情況不是不可能發生），那的確很難，因為許多判決都要求全體一致，要想同時賄賂12個人或絕大多數人談何容易。只要其中有一個人將真相捅出來，行賄或施壓者就要受到法律的嚴懲。有時候，普通公民還會有一種逆反心態，你越是用權勢來壓我，我越是不買帳。所以，陪審團這種制度設計使得司法作弊很難奏效。
當然，陪審團制度在實現實體公正方面也有一定的局限。即可能因為沒有受法律訓練的平民的情緒化審判導致放縱犯罪。這也是大陸法系國家不選擇陪審團而選擇參審制的重要原因。
我國陪審制度在實現公正方面主要存在以下問題：
首先，陪審員在合議庭中的數量沒有法律限制，在審判中，由於陪審員的數量較少，事實上最終可以由專業法官控制局面。陪審員還是可能是陪襯。為了保障人民陪審員行使權力，決定規定，“人民陪審員和法官組成合議庭審判案件時，合議庭中人民陪審員所占人數比例應當不少於三分之一”。這是一個沒有多少意義的規定，因為陪審員參與案件的審理，絕大部分是在基層法院和中級法院，就只有三人組織合議庭，所以對於基層法院而言，這是一句廢話。當然，在有些案件中，高級法院和最高法院的合議庭也可以是5人或者7人，對於他們審理第一審案件時，可以由陪審員參加，這時陪審員的比例應當為2或者3人以上，但是畢竟高級法院和最高法院審理的第一審案件數量很少。
第二，現在各地沒有數量上的統一要求，可能出現“誰來制約陪審員”的問題。與美國絕大部分成年公民和臨時居民都有可能成為陪審員不同，我國現在有的地方如廈門這樣一個大城市只有100名陪審員⑥，在已經陪審員審判成了當事人的一種“選擇權”的時候，意味著這100名陪審員經常會出現的法庭上。數量太小可能使陪審員參與審理案件的次數太多，成了另一個形式的固定的審判員，同樣是當地的名人，是社會注意的對象，容易成為腐敗的主體，難以體現其防止腐敗的作用。所以，必要的審查和任命形式是需要的，但完全可以將名單的範圍儘可能的擴大，使陪審員因為人數多而達到防止其精英效應和名人效應的目的。
所以，我國陪審制要進一步增強其公正性，一是應當在堅持使審判進一步對抗化和當事人化的前提下，由陪審員比例較大的審判組織對案件進行裁判，目前可以規定陪審員至少應當在審判組織中有一半以上；二是擴大候選陪審員的數量，目前一個法院轄區只幾十人、幾人的數量，還不到專業法官的數量多，應當擴大到幾百人甚至更多為宜。
三、 陪審制度與自由
美國的陪審團制度除了通過對抗審判使當事人雙方的意見都能夠被聽取這一無論在有無陪審員的情況下，都能充分展現各種人的主張和看法的方法保障個人自由之外，另外，主要從以下幾個方面來保障個人自由。
一是通過無責任司法防止政府通過司法侵犯公民自由。陪審員是審判組織的臨時人員，案件審理完畢以後就回到民間，消失在茫茫人海中，不擔心政府的報復，也沒有當事人所給的壓力。實際上這是一種責任分擔的方式，由所有民眾在承擔審判的後果，政府往往對審判人員無可奈何。我國的法官很多時候不是本人不願意公正審判，往往是出於對壓力的屈服。正如張思之先生所說“在我們目前的體制下，司法獨立是難於做到的。我並不認為當前所有的法官都是素質低下的，他可能也對法律懷有信念，但他沒有能力抵抗來自行政的干預，因為他的一切身份乃至待遇福利都是這個行政系統和政權結構中的一環，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以後又很快有聽話的人來接替他的位置。”⑦如果是陪審員進行審判，司法的獨立性就會更強，他們不怕上級的指示。要做到這一點，陪審員就不能太固定，我們今天這種由人大選任的做法，只不過在原有的法官的基礎上增加了一些法官的數量而已，這些被選出來的精英陪審員一方面本來可能就是政府看中的“聽話的人”，另一方面，作為固定的人員，他們仍然受到人大、政府、法院的各種制約，怎能以平民和無形的身分去維護自由，對抗政府呢？
二是通過陪審團廢法（nullification）防止政府以立法侵犯公民自由。這一做法在美國是被默許的，儘管美國國會在2002年否決了一個直接授權被告爭議立法缺陷的憲法修正案建議⑧它是指所有陪審員都認為案件事實是成立的，但基於不同意法律的規定，一致認為這是惡法，而故意作出事實不成立的裁判。對於這種情況，儘管因為被認為違背了法制的統一而在美國的有些州規定為不合法。印第安那州和馬里蘭州的法律就規定，法官在陪審員進密室進行評議時會告訴他們“女士們，先生們，你們是本案陪審團，現在我花幾分鐘告訴你們的義務和責任，你們的責任是根據證據證據決定事實，你們是事實的法官，你們將聽審證據，得出事實結論，作出裁決，適用我交給你們的法律，無論你是否同意這些法律。”⑨但是問題是，不同意法律而作出事實不成立的陪審員們不會說他們是因為不同意法律而作出這一裁決的，只能是彼此心照不宣，但是制度給了他們這種權力，誰也無法追究其責任或者認為他們程式違法、超出了自己的權力而不接受這一決定。但我對這一情況是持贊成意見的，陪審員“也許認為被告人不應當是犯罪，也許認為警方虐待了被告人而判其無罪，也許基於對被告人的同情”⑩它的價值在於通過這一做法能夠避免政府藉助惡法鎮壓人民，以克服立法的缺陷。“因為國會將是制定壓迫人民立法的永遠實體”11
三是防止多數人對少數人的暴政侵犯個人自由。托克維爾在肯定陪審制度的民主作用的同時，並不想誇大陪審制度的影響，因為這種影響和作用並沒有遏止“多數人的暴政”。12陪審容易導致民意審判和多數人的暴政，這一直是各國和我國學者反對陪審團制度的理由。有人曾經舉例說，在陪審制情況下，四川瀘州的包二奶案中，審判的結果一定是通過審判剝奪二奶所生的子女的繼承權，而這與我國的法律規定非婚生子女與婚生子女權利相同的規定是不一致的。因為“其實，這份遺產不是給我的，是給孩子的。如果老黃當時把財產送給孩子，也許不會是今天這樣。” 13 對這個問題，歷史上陪審制度的設計者不是沒有考慮。在多數票表決制的情況下，會出現兩種不合理的情況，一方面真理可能掌握在少數人的手裡，多數人的意見可能恰恰是錯誤的決定。另一方面是多數票表決制意味著一部分人強迫另一部分人接受了自己並不願意接受的決定。而一致裁決能夠克服這兩方面的缺陷。也許有人會說，在審判中事實上很難達成一致裁決，因為只要有一定的人數就會有不同的意見，一致裁決豈不是使案件無法解決？但在美國要求一致裁決的情況下，達不成一致裁決而形成所謂懸案(hanging case)而要求重新組成陪審團的只是占了所有案件的2%左右14。那這又是為什麼呢？原因在於人都是理性的，當一致裁決成為對審判人員的一種要求時，在評議的時候，陪審員會將彼此的意見進行妥協與折衷，各自放棄一部分己見，而形成一個中間的結果。如起訴的是重罪，而當有一個人堅持認為重罪不能成立時，為了判此人有罪，所有的人可能能夠接受一個較輕的罪，而這個堅持的人未必認為有輕罪，但是因為那么多人堅持，他有可能在無罪的意見上發生動搖，於是大家在彼此的說服與妥協中形成一個中間決定。當然，也不排除無法彼此說服而無法達成一致意見的情況，這時就只能通過重新組成審判組織進行審判。這一做法事實上能夠防止所謂二奶案中可能出現的多數人暴政的情況，因為我們知道，即使是在這一案件中，也不是所有的人都持剝奪繼承權的看法的，一人的堅持能夠改變案件的命運。另外，在案件評議過程中，持少數意見者如果站在二奶的立場進行說服，大多數人可能改變原來的看法。
因此，陪審團制度具有保護公民自由免受政府侵犯和多數人暴政的功能。我國的參審制是否也能體現這些功能呢？
對於第一種保護自由的方式，我國的參審制在這方面也能發揮獨特的作用，在有陪審員參與的情況下，法庭更加能抵制行政機關的非法干涉，法院因為陪審員對責任的分擔而可能更加獨立的辦案。在我國司法行政化嚴重的情況下，目前的陪審制度具有特別重要的意義。
對於第二種保護自由的方式，即美國的陪審團廢法，在我國沒有人提出這一問題，但是實際上，由於法官有自由裁量權，在定罪量刑方面的自由裁量當然也能體現他們對法律本身的正當性的態度，在上世紀80年代出現的關於“三個有利於”標準對定罪量刑的意義，其本質就與美國的審判中的廢法是相同的，即法官利用自由裁量權，對立法中的不合理部分可以事實上廢棄不用。當然，美國的陪審團廢法和我國當年的“三個有利於”標準，都是非常複雜的問題，需要另外的文章專門討論。
對於第三種保護自由的方式，即防止陪審制度以多數人的名義侵犯少數人的自由的問題上，參審制一般不容易發生。因為有專業法官的參與，其理性思維要比純粹由陪審員組成的陪審團要強，他可以通過他的堅持和說服防止情緒化裁判的出現。但是，為了防止這種情況的出現，對於在重大案件中，我國可以改變現在簡單多數進行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數人的自由。
四、 陪審制度與人道
司法中的人道是人作為人因為寬容與良心產生的對待人的態度和方式。陪審制度的人道價值主要體現在死刑的適用上（當然也可以體現在任何犯罪的定罪量刑環節）。
大赦國際認為“死刑是極端殘忍、不人道而低級的刑罰，它侵犯生命權，對被冤枉的人不可補救，也從來沒有證據顯示它能夠阻止犯罪。”15是一種“公平而不正當的刑罰”。在美國的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團只進行事實裁決，但是對於只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團進行一致裁決。死刑被認為是“社會對被告人野蠻地侵害人類的報復”。162002年以前，有兩個州即阿拉巴馬州和佛羅里達州，對死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團”（JURY?OVERRIDE）的制度，即最終對被告處以終身監禁或死刑是由法官決定而不是陪審團。在定罪後，陪審團只有建議判處終身監禁或死刑的權力，而法官有最終的權力去凌駕於陪審團建議之上。2002年6月，美國最高法院在瑞恩訴亞利桑那州案中裁定：一個審判法官不能妨害第六修正案賦予被告人的接受陪審團審理的權利而單獨決定關於判處死刑的加重或減輕事實的取捨。最高法院還裁定，陪審團必須做出加重被告人判決所需的事實裁決。在法官能單獨做出判決的亞利桑那州，瑞恩規則推翻了州死刑判決法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美國所有的州都將具體案件中被告人是否應當處以死刑的問題交給民眾去判斷。
我國的死刑裁判中沒有能夠體現陪審員的特別意義：在第一審中，死刑案件與其他普通案件沒有什麼不同；而在死刑的覆核程式中，由只有審判員組成的合議庭進行裁定。
為什麼美國對於處以死刑必須要通過陪審團進行特別的量刑裁決，而不象其他案件一樣，由即使是陪審團審理的案件，也由專業法官進行量刑呢？這要從刑罰價值及其判斷說起。刑罰的基本價值包括三個內容：效益、正義與人道。
死刑的效益即其有用性產生於死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現在其預防功能。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對大多數人而言，死刑的社會預防功能也是顯而易見的。刑罰的正義性是死刑對於犯罪是否具有該當性，從歷史角度看，死刑是最原始的刑罰方法，是基於原始的“以命償命”式的同態復仇的思想下產生的，其本身就是原始社會公正要求的產物。犯罪被認為是一種惡因，而死刑作為惡果表現形式之一，從而產生一種派生與被派生的關係，是一種先驗的、天然的正當。因此死刑存在的正當性也應當得到承認。
認為“死刑不人道”者認為，正是由於生命作為人存在的唯一標準，以剝奪人生命的死刑必定不能達到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結論。並認為廢除裂開的唯一理由是死刑不人道17我也相信，隨著國際人權觀念的普及和民權運動的發展，人道性越來越為人們所認可，社會的等價觀念也隨著這種人道性的增強而在刑罰的公正性價值有所改變。可以構想，在人道性越來越重視的背後，死刑的公正性基礎將受到前所未有的挑戰，死刑在將來的某天由於失去了人道價值而逐漸走向被所有的國家廢除。大赦國際認為死刑是一種有公正性但不人道的刑罰，這是準確的判斷，但以此作為廢除死刑的唯一理由則值得商榷。
原因在於：當公正與人道這兩個矛盾的價值發生衝突的時候，哪一種應當優先考慮呢？這就無法說明和論證。因為公正和人道都來自於人們內心的一種感受，而感受的強烈程度是永遠無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個人故意殺害了他人，被害人和社會民眾有些認為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；而在同樣情況下，另一個案件中，被害人和社會民眾卻認為處死刑太殘忍、不人道，因此不要求對被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認為正義感就象人為什麼會有性慾一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性慾一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結論的。18也就是說，因為 “殺人償命”這一正義標準而保留死刑還是要因為人道標準而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國家還沒有廢除死刑時，不能說這個國家的死刑不正當，而對某一犯罪人是否應當適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對具體案件進行判斷。這也是為什麼文明程度相差不大的國家，對死刑的態度相去甚遠的原因，歐洲國家都廢除了死刑，而文明程度並不低於歐洲國家的美國則保留了死刑。這主要原因還是在於民族心理對於正義感與人道發生衝突時的取捨不同，這也是美國由陪審團進行死刑適用的最後裁決的原因所在。
溫家寶總理說，“出於我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。”19 能否廢除死刑，應當以這個社會人們對於公平與人道哪一個是正當的優勢依據的心理感受來判斷，社會和國家不能超越這種感受來決定死刑存廢。在具體案件中，特別是法律沒有規定絕對應當判處死刑的情況下，只有通過人們的心理感受才能確定死刑的合理性。而體現民眾對一個具體案件心理感受的最佳方式應當是陪審團，因為陪審團是社會心理的反映。
我國由於陪審制度是建立在現行的合議庭人數較少，並進行簡單多數裁決的基礎之上，對死刑案件的裁判不是很慎重。當一個案件的合議庭是3、5、7人時，只要過半數就可以進行裁判。意味著一個案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設投反對票的人是百分之百的否定案件事實的成立，則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪並處以死刑的判決，在其他的案件里也許可以認為這是正確的判決，但這對於一個人的生命而言，是非常輕率的。
因此我認為，將來對於死刑案件，可以在兩個方面發揮陪審的作用：一是可以改變現在由純粹的審判員進行死刑覆核裁定的做法，設立由陪審員參加的合議庭進行死刑覆核；二是在條件成熟的時候，一律由只有陪審員參加的陪審團作出一致裁決才可以決定適用死刑。這可以作為我國在沒有廢除死刑的情況下，實現溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。陪審團對於一個人被判處死刑時社會能否接受是一種適當的檢測，是具體判斷公正與人道這兩種難以判斷的內心感受的最好的方式。我想如果有陪審團，我們就不會作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。20在我國不能全面實行陪審團制的情況下，可以先在死刑案件中進行陪審團制度的試點，因為只有全部由陪審員組成的陪審團才有資格體現民眾在公正與人道問題上的真正感受。
五、 我國參審制存在的原因及其過渡性
在前面對陪審制的倫理價值的論述中，我們看到了我國參審制與陪審團制度相比，還有很多局限，但是，很多國家仍然選擇了這種參審制。
法國在1789年大革命後開始全面引進英國的大小陪審團制度。法國制憲會議於1791年4月30日頒布法令建立了起訴陪審團。但法國的起訴陪審團只存在到1811年，同年生效的刑事預審法規定，重罪案件的起訴決定權交給抗訴法院起訴庭，輕罪案件的起訴決定權交給由3名法官組成的評議法庭，自1856年7月17日起交給預審法官。?因而，在法國的司法實踐中長期只存在審判陪審團。在“治罪法”（即舊刑事訴訟法）時代，法國實行的審判陪審制制度基本上與英國相似，職業法官與陪審員之間有明確分工，陪審員決定被告人是否有罪的事實問題，法律問題的解決則由職業法官進行。直到1945年的法律才將陪審團改為現行的陪審制度，即由3名法官和9名陪審員組成合議庭，共同認定犯罪事實，共同解決法律問題。21
在法國實行陪審制度後不久，德意志南部諸邦也開始仿效。如德國南部的萊茵地區就完全引進了法國的刑事訴訟程式，並採納了陪審制。1848年法蘭克福國民會議作出決定，在德國全境實行法國式陪審制度。但由於政治力量對比的變化及傳統訴訟模式的制約，自1850年開始，德國許多地區如布萊梅、撒克遜、普魯士等都紛紛改陪審為參審，由一名法官與兩名陪審員共同組成審判庭進行審判，共同對事實和法律問題作出裁判。1877年德意志帝國立法規定陪審制與參審制同時並行。直至1924年司法改革時，德國才在全國範圍內徹底廢除陪審制而實行參審制，即由6名職業法官和6名非職業法官組成混合法庭，既決定是否有罪又決定刑罰。
法國和德國歷史上都曾經實行過陪審團制度，為什麼又廢除了陪審團制度而改為參審制呢？我認為主要的原因有三個：
一是大陸法系國家缺乏對抗制傳統，即在全部由平民組成的陪審團中，公民假定只有日常經驗而無審判經驗，因此，只有通過對抗制審判使案件真相，讓控辯雙方將案件事實通過辯論進行生活化處理，陪審員才有對事實的判斷能力，而大陸法系國家的職權主義審判不能達到案件事實“生活化處理”的效果。
二是陪審團制度在體現民主、自由、人道方面，有任何參審制和純粹的專業法官審判制不可替代的意義，但也存在影響實體公正的問題。其局限性主要在於：在追求民主、自由、人道的同時，犧牲了部分實體公正，即可能因為情緒化審判導致放縱犯罪。但正如“疑罪從無”規則，也是價值衝突中的選擇問題，即在寧枉不縱和寧縱不枉之間，陪審團制選擇了寧縱不枉。當然，也不排除通過陪審團的情緒化冤枉好人， 這種情況在美國的歷史上也出現過。這可以通過一致裁判作為克服的方法，但一致裁判也不可能完全避免冤枉好人的情況。正是因為對陪審團局限的認識導致了對陪審團制度的排斥。
三是大陸法系國家的歷史傳統，不能容忍上述陪審團制度放縱犯罪的結果。在法國歷史上，對陪審團這種事實問題與法律問題根本分開的運作方式產生了很多問題，陪審員由於擔心法官將來判刑過於嚴苛，往往對證據充分的罪犯也作出無罪的決定，導致放縱犯罪的情況時有發生。為了避免這種情況，1908年法律規定，審判長應根據陪審員的要求，在評審期間訪問陪審員並向其講解評議可能產生的法律後果。然而由於審判長代表不了法院，法院在適用法律時仍有可能超越審判長向陪審員所作的承諾，因此陪審員為了報復，仍對大量案件作出無罪判決。為解決陪審員與法官之間的矛盾，1932年法律規定，陪審員作出有罪評議後仍應繼續就刑罰適用與法官共同評議。22基於對陪審員能力的擔心，1945以後不得不改為現在的參審制。
德國和法國的參審制與我國陪審制相比，在陪審員的整體數量上有差別；但由於我國陪審制是也大陸法系國家的陪審制即參審制，我國參審制與陪審團制的比較的結論，實際上也是各國參審制與陪審團制比較的結論。我國歷史上從來沒有陪審團制度的原因實際上也可以歸結於這兩點，即缺少對抗制傳統和對於陪審團審判的情緒化導致放縱犯罪的擔心。
從前面我對陪審制追求的倫理價值的解釋來看，在參審制的情況下，即使是在審判中由於程式的完善，陪審員不會受到專業法官的歧視，參審制仍然存在倫理價值上的矛盾：在各國的參審制陪審中，由於陪審員既要進行事實裁判又要進行法律裁判，民主的平民化與法律職業的專業化有矛盾。如果要體現廣泛的民主，讓各個階層的人都難參與到審判中來，則民眾適用法律時仍然是外行，會影響法律的正確適用；如果讓精英階層參與陪審，則陪審制民主的代表性又難體現，而且無論什麼樣的精英，與經過嚴格選拔與培訓、具有長期從事法律職業的經驗的專業法官相比，他們仍然不是嚴格意義上的合格法官。因此，難以使案件公正適用法律。
既然實行陪審團制不具備條件，參審制又存在無法克服的缺陷，那么為什麼大陸法系國家不放棄參審制即徹底放棄各種形式和陪審制呢？我認為有以下的原因：
首先，參審制能在一定程度上實現民主、自由、人道價值。這是因為在職權主義審判模式下，由於純粹由專業法官進行的審判難以達到完全的司法獨立、同時存在政府可能利用專業法官以法律的名義壓迫人民、容易導致司法腐敗等問題。因而，參審制能在一定的意義上能通過制約專業法官，實現民主、自由、人道價值：所謂一定的意義是指，與陪審團相比，參審制實現民主、自由、人道的作用是有限的；但與純粹的專業法官審理相比，畢竟普通人能參與審判，能通過發表意見，堅持按自己的意見表決而影響審判的結果。
第二，能夠通過這種參審制審判增強公民的民主意識和政治參與觀念。托克維爾曾經對美國的陪審制度給予高度評價。他認為，這種制度教導所有人尊重判決的事實，養成權利觀念。它教導人們要做事公道，每個人在陪審鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審自己。它教導每個人要對自己的行為負責，因為每個人都可能決定別人的命運，而別人也可能決定自己的命運。“這是男子漢大丈夫的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無從談起。” “陪審制度以迫使人們去做與己無關的其他事情的辦法去克服個人的自私自利，而這種自私自利則是社會的積垢。” “經常同上層階級最有教養和最有知識的人士接觸，學習運用法律的技術，並依靠律師的幫助、法官的指點、甚至兩造的責問，而使自己精通了法律。我認為，美國人的政治常識和實踐知識，主要是在長期運用民事陪審制度當中獲得的。”23而在獲得政治常識和實踐知識這一點上，因為是針對參與審判的陪審員個人而言的，在參審制情況下和陪審團制的情況下，是沒有區別的。所以大陸法系國家包括我國實行的參審制對於增強公民的民主意識仍然具有重要的意義。
第三，在參審制中，公民的參與能夠監督專業法官的司法不公和司法腐敗。也就是說，在案件參與的過程中，參審公民能夠了解專業法官在案件審理過程中的情況，能夠使專業法官有所顧忌；也比其他公民更容易發現和揭發專業法官的司法腐敗問題。我國的最近的陪審改革中，最高人民法院在答記者問中就強調新的陪審制度“有利於保證司法廉潔。人民陪審員來自人民民眾，他們參與審判，對於提高審判活動的透明度，促進司法公開，在合議庭內部形成自我約束機制，保證司法廉潔具有重要作用。人民陪審員參與審判，還有助於抵禦各種對司法審判的干預，有助於人民法院依法獨立、公正地行使審判權。”24所以參審制在防止司法腐敗方面具有重要的意義。
通過對中美陪審制中的政治倫理的比較和參審制存在的原因的分析，最後，我再簡單總結一下我對我國新陪審制的看法：
與陪審團相比，我國現行的參審制確實難以實現“社區縮影”式的民主；在實現自由、人道價值上的作用也更加有限，但對於暫不適合實行陪審團制度的國家而言，雖然不是一種理想的陪審方式，但是對於實現民主、自由、人道價值仍然有一定的意義，特別是在我國司法獨立受到行政權力的限制、司法腐敗嚴重的情況下，仍然具有存在的必要，可以作為幾陪審團制過渡的一種民眾參與審判的方式。
所以，2005年5月1日實行的陪審制，已經體現了陪審的一些價值，對於維護司法公正、體現司法民主、防止司法腐敗具有重要的意義。但是，在沒有引入陪審團的情況下，我們新出台的參審制形式沒有能克服參審制固有的一些缺陷，實行參審制是一種不得已的選擇，具有過渡性和暫性。目前對於參審制的規定，本身也還具有完善的餘地，可以在以下幾個方面進行完善：
一是在陪審員選拔上。由於陪審員要同時進行事實和法律裁判，陪審必須要有一定的法律知識，所以從民眾中選擇具有法律知識的人是必要的，可以考慮從都具有大專文憑、具有法律知識的人中選擇。但是，不應當對其進行嚴格政審和道德審查，只要沒有違法犯罪記錄、具有大專學歷的人都應當有陪審員資格；也不應當對陪審員進行公務員式的管理，不能統一著裝，要體現其平民的身份特點。
二在陪審員的比例和候選陪審員的數量上。應當借鑑法國和德國的經驗，陪審員的比例應當等於或者大於專業法官，以避免陪審員被專業法官控制的情況出現，目前可以規定陪審員至少應當在審判組織中有一半以上；二是擴大候選陪審員的數量，目前一個法院轄區只幾十人、幾人的數量，還不到專業法官的數量多，應當擴大到幾百人甚至更多為宜。
三是在裁決方式上。為了防止多數人暴政情況的出現，對於在重大案件中，我國可以改變現在簡單多數進行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數人的自由。
四是充分發揮陪審員在死刑案件裁判中的作用。對於死刑覆核可以改成有陪審員參加的合議庭進行裁定；在整體不能引進陪審團的情況下，可以在死刑案件中先推行陪審團審判。
當然，參審制只是一種過渡，最終應當實行陪審團制度。隨著我國司法改革的深入，審判中對抗程度的加強，在打擊犯罪與保護人權關係上，國家和全民保護人權優先意識的逐步形成，維護自由、民主、人道將與公正一樣作為審判的根本價值。這時，就具備了實行陪審團制的條件，我國就可以象俄羅斯一樣，引入陪審團制度，從根本上實現陪審制度所體現的民主、公正、自由、人道價值。
On the relationship between jury system and the basic ethics
Yifei Gao
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031）
Abstract：This paper is on the relationship between jury system and other basic ethics such as democracy, even, freedom and humanity .At first, jury system is the micro shadow of the community, the must be elected from the normal people that the jury pool is very big by lottery; secondly, the court judgment only the fact, but do not sentence; thirdly, the court must do a accord judgment for the freedom of minority; fourthly only the jury can sentence the defendant to death.
Key words：jury system; democracy; even; freedom; humanity
原載《新疆社會科學》2005年第5期。
參考文獻
? 高一飛，西南政法大學教授、法學博士。感謝我的美國朋友Muhaisen Law Firm的負責人、牛津大學法學博士Waidi Muhaisen 先生對本文有關問題提供資料並解答我關於美國陪審制度方面的問題。
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22 姜小川：國外陪審制的起源與變革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。
23 托克維爾：《論美國的民主》上卷序言，董果良譯，商務印書館1996年版，第1 頁。
24 最高院答問《關於完善人民陪審員制度的決定》，http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm，最高人民法院網， 2004年09月01日。
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