違法行政行為

行政主體與相對人的法律地位,在立法上是不對等的,但在法律適用上卻是平等的。中國憲法典第5條明文規定,國家維護社會主義法制的統一和尊嚴,一切國家機關都必須遵守憲法和法律,任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。否則,服務與合作關係就難以存續。因此,行政主體必須依法履行自己所負有的服務義務,而不具有不履行服務義務的優越地位。任何不履行法定服務義務的行政行為,都是一種違法行政行為。同時,在法治社會裡,任何法律主體實施了違法行為,都應承擔相應的法律責任。中國憲法典第5條第3款規定,“一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究”。因此,行政主體違反法定義務、破壞行政法所維護的服務與合作關係的,也應承擔相應的法律責任。這是依法行政的內在要求。
法律責任可以分為懲戒性法律責任和補救性法律責任兩種。前者通稱法律制裁,如行政處分、行政處罰和刑事處分;後者通稱法律補救,如撤銷、宣告無效和賠償。根據各國的立法,對公民、法人或其他組織違反公法的行為,通常適用懲戒性法律責任;對國家違反公法的行為,通常適用補救性法律責任。之所以對國家不適用懲戒性法律責任,是因為“公法是國家法,統治者的法;因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式。”懲戒性法律責任不外乎對違法行為人人身權的剝奪和限制、對違法行為人財產權的剝奪和限制兩類。然而,國家作為法律主體,只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權不能由法律加以剝奪或限制,只能由政治鬥爭加以剝奪或限制。政治鬥爭可以推翻一個政權或政府,並取而代之,成立新的政權或政府,作為新的法律主體。這種政治鬥爭的結果並不是一種法律責任。對違法行為人財產權的剝奪或限制,通常是把違法行為人的全部或部分財產收歸國有。可是,把國家的財產收歸國有,是沒有任何意義的,不可能達到法律制裁的目的。同時,“規定國家所擔負義務的任何一種公法條款也不能直接執行強制制裁,因為國家是握有強制的主人,不能直接對自己行使強制。”
行政主體是代表國家實現行政職能、向相對人提供服務的法律主體,包括國家行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體實施違法行政行為的,也應承擔相應的法律責任。這種法律責任同樣是一種補救性法律責任,通常稱為違法行政行為的法律補救,簡稱行政救濟或行政補救。通過對違法行政行為的法律補救,可以切實保障相對人的合法權益,促進依法行政。
違法行政行為的法律補救主要包括補救機制和補救方式兩個方面。對違法行政行為的補救機制,如行政複議和行政訴訟,目前已有較深入的討論。但是,對違法行政行為的補救方式,目前還討論得不夠深入和充分。本文擬就這一問題作一探討,以期引起理論和實際工作者的重視。
補正

我們認為,程式上違法的行政行為也應予以法律補救。因為,個別的程式上違法行政行為的存在可能無關緊要,但大量程式上違法行政行為的流行並得以容忍,最終勢必使行政行為喪失公正性、準確性、可接受性和效率性,就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。但是,行政法畢竟是以公共利益為本位的法,行政行為終究是行政主體作為公共利益主體在行政法上所作的一種單方面的意思表示。只要行政行為真正體現了公共利益,即意思表示本身合法、公正,即使在程式上存在著一定的錯誤,不能適用撤銷、宣告無效或變更的補救方式,而應受到相應的保護。否則,公共利益所要求的行政效率就無法得到保障;並且,法律對行政行為在程式上的要求,歸根結蒂是為了使行政行為在實質上的合法。因此,對程式上違法行政行為的補救,我們應採用既能保護已作合法、公正意思表示又能補救其程式上違法性的方式。這種補救方式就是補正,目前已為各國(地區)的立法所普遍採用。
對程式上違法的行政行為,行政主體自己發現的可自行補正;在行政複議或行政訴訟等行政救濟中經審查後發現的,由有關國家機關依法責令行政主體補正。經補正的行政行為,與合法行政行為一樣具有法律效力,即其法律效力不受影響。但是,應補正的行政行為在補正前或者行政主體拒絕補正的,除個別情況外,不具有法律效力。
應當指出的是,現行《行政複議條例》第42條第4項規定,“違反法定程式影響申請人合法權益的”具體行政行為,應當撤銷。現行《行政訴訟法》第54條第2項也有類似的規定。我們認為,這裡的“影響申請人合法權益”,如果是指意思表示本身或行政行為內容上的違法性、顯失公正,就不應將該行政行為認定為程式上違法的行政行為,而應將其認定為實質上違法的行政行為,按有關條款予以撤銷、宣告無效或變更。如果它是指程式上違法的行政行為給相對人所導致的某種不利法律效果,如因具體行政行為未告知相對人而導致相對人某種可得利益受損失的,則不屬於行政行為本身的法律補救,而屬於行政行為結果的法律補救;不應採用撤銷的補救方式,而應採用賠償、轉換等補救方式。因此,這一規定無論屬於上述兩種情況中的哪一種,都是不科學的。但中國的注釋法理論卻並沒有區分上述不同情形,而一概予以認可或認同。這也是注釋法學之不足。
履行

中國現行行政法規範確認了履行這一補救方式。我們認為,在適用履行這一補救方式時,應根據行政主體的具體法定職責採取相應的表達方式。例如,申請人符合條件而行政主體拒絕頒發許可證的,應責令行政主體頒發許可證;申請人請求行政主體解救被拐賣人員而行政主體拒絕解救的,應責令行政主體解救,而不能對各種法定職責都簡單地用“履行”兩字來表述。這在對明示的違法不作為進行補救時,可以避免有的學者所稱的行政主體已“履行職責”而又要求其“履行職責”的矛盾的誤解。同時,在適用履行這一補救方式時,還應依法附以一定期限,即責令行政主體在一定期限內履行職責。當然,並非對所有違法的不作為,都應適用履行這一補救方式。只有在行政職責仍有必要履行、仍有必要由行政主體親自履行時,才能適用履行這種補救方式,否則,就不能適用這種補救方式。例如,行政主體不履行告知的法定職責而相對人已獲知的,就沒有必要再責令行政主體履行該職責。
宣告無效

在國內外行政法學上,宣告無效的適用條件以及與撤銷的適用區別還沒有統一的定論,通說以行政行為的違法程度為標準,因而在立法上也難以作出相應的規定。中國《專利法》及其《實施細則》是採用兩個標準來界定宣告無效的適用條件以及與撤銷的區別的。一是時間標準,即自專利局公告授予專利權之日起,6個月內對違法授予行為的補救用撤銷,6個月後對違法授予行為的補救用宣告無效。二是範圍標準,即應撤銷的違法行政行為只是應宣告無效的違法行政行為中的一部分,應宣告無效的違法行政行為的範圍大於應撤銷的違法行政行為的範圍。作這樣的規定儘管有一定的實際價值,卻缺乏足夠的科學性。我們認為,對因超越事務管轄權即行政主體沒有行為能力所作的行政行為、因受欺詐、脅迫所作的行政行為、因惡意串通所作的行政行為,應採用宣告無效的方式予以補救。
宣告無效可分為宣告全部無效和宣告部分無效兩種。行政行為的內容全部違法的,或者行政行為內容的違法部分影響到該行為全部內容的合法性的,應適用宣告全部無效。內容上具有可分性的行政行為,在部分內容違法且不影響全部內容的合法性時,可適用宣告部分無效。對無效行政行為的補救,應不受時間期限的限制,可在任何時間適用。
撤銷

從理論上說,撤銷的適用是有條件的,這就是:第一,行政行為已構成實質性違法,即意思表示本身是違法的;第二,該行政行為屬於明示的違法行政行為;第三,該行政行為是基於行政主體的主觀過錯並且不能用無效宣告予以補救的違法行政行為;第四,基於公共利益有必要予以撤銷的行政行為,無論是授益行政行為還是負擔行政行為,都應予以撤銷,而不能對授益行政行為以保護相對人對行政主體所作意思表示(承諾)的信任和法安定性為理由不予撤銷。
確認違法
對默示違法行政行為,除可適用宣告無效外,不能適用撤銷和變更,而只能適用確認違法的方式予以補救。這種補救方式是有意義的。它宣告了行政行為的違法性,為行政行為法律效果的法律補救提供了前提。正因為如此, 《國家賠償法》第9條規定了這一補救方式。但這一補救方式還沒有得到普遍採用,我們建議在今後的立法中予以確認。