前言
《中國音樂著作權管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產業實踐運作基礎上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰手冊。
人們常說的"翻唱"，實際上是指歌手將作者已經發表並由他人演唱的歌曲，根據自己的風格重新演繹的一種行為。由於音樂著作權知識的匱乏，歌手對如何合法翻唱、作者對如何禁止翻唱都不甚了解。針對這一現狀，該書作者蔣凱博士將音樂著作權知識和音樂產業實踐相結合，提出了系統化的翻唱策略及應對措施。
一、歌曲翻唱的法律依據
很多歌手認為，只有獲得歌曲著作權人的許可，才可以對其進行翻唱。但事實並非如此，在法定許可或中國音樂著作權協會（以下簡稱“音著協”）的授權下，歌手無須獲得歌曲著作權人的許可，即可以合法對其進行翻唱。
（一）錄音法定許可時的翻唱
《著作權法》第39條對錄音製品的法定許可，作了如下規定：“錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當按規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”法定許可是對著作權人專有權利的限制，是立法者在方便社會的使用和保護著作權人利益平衡情況下的規定。新修訂的《著作權法》對錄音法定許可設定了嚴格的條件。
1.錄音法定許可的權利主體
法定許可的權利主體是錄音製作者。根據《著作權法實施條例》第2款的規定，錄音製品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄製品；錄音製作者是指錄音製品的首次製作人。
2.錄音法定許可的前提
作品使用者應首先判斷該音樂作品是否合法出版過錄音製品（CD或卡帶形式）。如果沒有合法出版過錄音製品，僅是通過網路、演出等方式向社會公開，則不能適用法定許可。以網路歌曲《丁香花》的侵權案為例，《丁香花》雖然一直在網路中流傳，但並沒有出版過錄音製品，不符合錄音法定許可的前提條件。因此，南京音像出版社以法定許可為理由將《丁香花》製成錄音製品出版，侵犯了著作權人唐磊的複製權、發行權。
3.首次合法出版的錄音製品上未標示“著作權人聲明不許使用”
《著作權法實施條例》第31條的規定，著作權人依照著作權法第39條第3款聲明不得對其作品製作錄音製品的，應當在該作品合法錄製為錄音製品時聲明。根據該項規定，以下禁用聲明都是無效的：著作權人通過網路、表演、廣播發表的禁用聲明；未標示該禁用聲明的錄音製品已經出版後，著作權人又在各種媒體或由某個組織（如中國音樂著作權協會）或個人發表的禁用聲明。因此，著作權人在作品首次被錄製為錄音製品時所做的聲明，才是合法有效的排除法定許可的聲明；著作權人一旦在首次出版錄音製品時沒有發表該聲明，就喪失了排除法定許可的機會。
4.錄音法定許可的交費
（1）交費時間和機關
依照著作權法第23條、第32條第2款、第39條第3款的規定，使用他人作品的，應當自使用他人作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。由於使用者支付報酬常常很難找到著作權人，因此國家著作權局在涉及法定許可製作錄音製品使用音樂作品方面，指定音著協為法定收轉機構。
（2）交費標準
國家著作權局於1993年制定了錄音法定許可的收費標準，即錄音製品的發行數量×製品的批發價格×3.5%。在沒有新的收費標準出台之前，該標準繼續有效。目前適用該標準的結果是，常會出現出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。
5.錄音法定許可的對象
中國作者創作的音樂作品和外國音樂作品在中國被合法錄製成錄音製品後，適用法定許可無可厚非，但是如果外國的音樂作品僅在外國被合法錄製成錄音製品，在中國國內沒有被製成過錄音製品的情形，那么它是否適用法定許可呢？單純從《伯爾尼公約》和《著作權法》中很難直接找到答案。但音樂作品已經被合法錄製成錄音製品且沒有聲明不許使用，據此說明著作權人同意以製作錄音製品的形式將其作品公之於眾，那么他人在不損害其合理報酬的情況下，同樣以製作錄音製品的形式使用其音樂作品可以不經其許可。依照《著作權法》的規定和立法精神，同樣應該適用法定許可的規定。
（二）音著協授權下的翻唱
網路歌手唐磊的《丁香花》在網上廣為流傳之初，並未以錄音製品形式出版。不少唱片公司雖看好此首歌曲，但由於該歌曲不符合法定許可的條件，因此不能在旗下歌手的專輯中使用。但實際上，唐磊是音著協的會員。任何人只要通過合法程式向音著協申請對《丁香花》的使用許可，並支付相關的授權費用後，音著協就可授權其使用。
二、 歌曲翻唱糾紛的起因
（一）詞曲著作權人、唱片公司和歌手缺乏對音著協的了解
以陳濤和沙寶亮之間的翻唱糾紛為例，歌手沙寶亮未經歌曲《暗香》詞作者陳濤的許可，在金鷹電視節上演唱了該首歌曲，並製作發行了《暗香》MV。後陳濤將沙寶亮訴至法院，要求停止侵權，並聲明不經其許可沙寶亮不得演唱《暗香》。
下文對此糾紛略作分析：首先，陳濤沒有權利禁止沙寶亮唱《暗香》。由於陳濤為音著協的會員，因此其作品《暗香》屬於音著協管理的作品。根據《著作權集體管理條例》第20條的規定，權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理契約後，不得在契約約定期限內自己行使或者許可他人行使契約約定的由著作權集體管理組織行使的權利。因此，陳濤聲明禁止沙寶亮唱《暗香》是沒有法律依據的；其次，沙寶亮無須通過陳濤許可即可演唱《暗香》。北京娛樂信報記者採訪沙寶亮時，沙寶亮說：“當然有機會我還是願意唱的，畢竟大家是通過這首歌認識我的，它對我意義很大。但是我也會讓主辦方去徵求陳濤的意見，經過他同意我一定會再唱。”但事實上，沙寶亮在演唱《暗香》時根本無須經過陳濤授權，其只要花費較低的費用取得音著協的授權即可。
（二）唱片公司故意混淆法定許可的概念
音著協有兩個職能，一是對申請使用者進行授權，二是法定收轉報酬。兩個職能下，音著協承擔的法律義務不同。第一種情形下，申請人應填寫《作品使用申請表》，音著協須審查其申請使用的作品是否屬於音著協管理，申請者使用作品的性質和數量，出現錯誤授權時音著協應承擔侵權責任；第二種情形下，轉交費用人應填寫《錄音法定許可登記表》，該表中規定了保證條款：①使用人保證所登記的音樂作品已經合法錄製為錄音製品，適用《著作權法》第39條錄音法定許可的規定。②使用人保證所填寫的使用資料真實可靠，同意以此資料計算許可使用費，並承擔因資料不實所引起的法律後果。作品資料應包括曲目及其詞曲作者、編譯配者。如因使用人不能提供詳細的作品資料、提供不完全或不準確，以致協會轉付使用費有誤，其後果與相關責任由使用人承擔。
由此可知，在法定收轉情形下，音著協無須審查轉交費用人是否符合法定許可的條件，音著協為此出具的《音樂作品使用收費證明》只是收費證明，並不代表音著協的授權。轉交費用人即使獲得了《音樂作品使用收費證明》，也改變不了其非法使用行為的侵權性質。以《兩隻蝴蝶》翻唱糾紛為例，被告辨稱，《兩隻蝴蝶》這首歌，我們已經通過正當渠道向中國音樂著作權協會交過了相關的費用，手續都是齊全的。而經法院確認，他們填寫的的確是《錄音法定許可登記表》，支付的也是錄音法定許可的使用費，但是因為歌曲權利人已經作了禁用聲明，因此該歌曲並不符合法定許可的條件。
三、歌曲著作權人防止他人翻唱的策略
（一）詞曲著作權人應在首次出版錄音製品時，發表合法有效的禁用聲明
《著作權法實施條例》第31條規定，“著作權人依照著作權法第39條第3款聲明不得對其作品製作錄音製品的，應當在該作品合法錄製為錄音製品時聲明。”因此，著作權人在錄音製品首次出版時所附的聲明，才是合法有效的排除法定許可的聲明。唱片公司通常會在專輯的封面上發表此類聲明。如鳥人公司出版的《兩隻蝴蝶》音像製品封面上，印有“全部音樂作品未經授權，不得使用”的聲明。
（二）詞曲著作權人不加入音著協或退出音著協
根據《著作權集體管理條例》第23條第3款的規定，音著協無正當理由不得拒絕任何主體就其管理作品提出的合法使用的申請。因此，即使音著協會員（著作權人）要求音著協不得對某申請者進行授權，音著協也必須對該申請者進行授權。
對已經加入音著協的著作權人來說，為確保其對以後創作產生的歌曲享有壟斷性的使用權，可選擇退出音著協。正如鳥人公司法人代表周亞平所說：“鳥人公司與《兩隻蝴蝶》的詞作者牛朝陽都不是音著協的會員。鳥人公司之所以買斷了這支歌曲的著作權同時又為推廣這支歌曲投入高額的宣傳成本，其目的就是為了壟斷這支歌曲的藝術市場，杜絕翻唱，從而最大化地獲得其商業利益。我們之所以不加入音著協，是因為我們能夠控制的作品，我們不希望任何組織代替我們行使權利。”
