一、狹義的國際刑事司法協助的概念
司法協助是國際刑事合作的重要途徑，在當前間接執行模式占主導地位的國際刑法現狀中，國際上有關刑事方面的公約主要是靠國家間的刑事司法協助的方式來實施的，這種方式將在很長的一段時間在國際刑事合作中占主導地位。鑒於此，對國際刑事司法協助有關問題的探討很有必要，特別是對狹義的國際刑事司法協助方面有關問題的研究更具有現實意義。
國際刑事司法協助是刑事訴訟國際化的反映，又是國家間聯合採取司法行動，懲處國際性犯罪的一種重要途徑和手段，也是國家司法權的域外延伸。從它的基本形態來看，引渡雖不屬於狹義的國際刑事司法協助範圍，但最 初的國際刑事司法卻是從引渡中發展起來的。從國際司法協助的起源來看，最早的司法協助始於公元前一、二世紀的古希臘，當時主要是向在其他城邦的證人收集證 詞。到近代，１８４６年法國與巴登之間簽訂的條約被認為是第一個國際司法協助的檔案。這個條約的內容涉及到相互送達司法檔案，蒐集證據和執行判決。其他如 一系列歐洲國家在十九世紀後期締結的引渡條約，也規定了根據委託書實施國際司法協助的條款。例如，１８５４年７月１３日法國與葡萄牙簽訂的引渡條約第１０ 條規定了詢問證人，第１１條規定了傳喚證人。又如１８７０年５月１２日的法、意引渡條約，在第１２—１４條中，對詢問證人、送達檔案、傳喚證人等作了詳盡 的規定。此後，１９世紀締結的雙邊引渡條約，大體上對狹義的國際刑事司法協助的主要內容作了詳細的規定。由此可見，最初的國際刑事司法協助是隨著引渡的發 展而不斷發展成熟的。但是，我們應當注意到，最初的國際刑事司法協助也僅僅是在狹義上開展的。直至今日，國際間的刑事司法協助仍然停留在狹義的範圍內，而 包括外國判決的承認和執行以及刑事訴訟移管等方面的刑事合作，各國和各地區尚未達成統一的協定，至少在這方面的合作，目前尚未成熟，而有待實踐的發展。其 中的原因或障礙，主要在於，外國刑事判決的承認和執行以及刑事訴訟移管從根本上改變了刑事案件訴訟的地點和審判機關，涉及到敏感的國家主權問題，因此在各 國司法協助實踐中往往難於開展。而對於象代為調查取證、詢問證人、送達文書、互通情報以及物的引渡等司法行為的國際合作，由於較少涉及或根本未涉及敏感的 政治問題，協助國只是為被協助國的訴訟提供服務性合作，只改善該國刑事訴訟所賴以進行的條件，而不直接對受控的行為做出自己的評價，因此它的規模是較小 的，是一種輔助性的行為，不大受各國價值觀念差異的影響，因而在國際刑事司法合作中易於為國際社會所普遍接受和採納，這也是狹義的國際刑事司法協助在實踐 中的生命力所在。
在有關國際刑事司法協助的國際公約中，關於狹義的國際刑事司法協助的內容也規定得十分詳細和完備。如１９５９年４月在歐洲理事會主持下簽訂的《在刑事案件中互相協助的歐洲公約》［（１）］是一部具有普遍意義的有關國際刑事司法協助的專門公約，在該公約規定的三種國際司法協助 形式中，其中對在另一個締約國送達司法檔案和在另一個締約國蒐集證據這兩種司法合作規定得相當詳細。與此相反，該公約對第三種形式的司法合作即在另一國家 的法院進行刑事訴訟（訴訟移管）規定得很簡單。由此可見，國際刑事司法協助目前尚停留在狹義的範圍內，而且在空間上僅是地區性的，新的、統一的刑事司法協 助國際公約的簽訂尚需國際間的廣泛磋商和協調。
二、狹義的國際刑事司法協助的途徑
１９５９年的歐洲公約詳細規定了國際刑 事司法協助的途徑或渠道。這些渠道是：（１）在兩國法務部之間；（２）在緊急情況下，函件可以由請求國的法院直接送達給被請求國的司法當局，但函件的副本 應送給被請求國的法務部；被請求國法院的答覆要由該國法務部傳遞；（３）關於協助起訴前的偵查要求，可以在兩國的司法當局之間直接傳遞；（４）通過國際刑 警組織傳遞。這四種渠道是在地區性的國際公約中作出的規定，但是在目前尚未有一部統一的國際刑事司法協助法的狀況下，它的許多原則對各國的司法協助實踐具 有普遍的指導意義，而且已經被世界許多國家所接受。但是，我們也應當看到這部公約的局限性，畢竟它只是一個地區性的公約，有許多規定尚需斟酌。單從司法協助的渠道及主體來考察，在各國實踐中就存在諸多爭論。
一般來說，外交途徑是最常見的司法協助渠道，特別是在兩國之間不存在司法協助條約的情 況下，這一辦法幾乎成為唯一可行的途徑。在有雙邊條約或參與國際公約的情況下，當然不限於此途徑，可以採取更為寬泛的方式。在普通法系國家裡這方面比較寬 容，而在大陸法系國家裡卻常常遇到阻礙，即使象司法文書如不經過外交途徑的請求而直接採用郵寄送達的方式，往往會遭到另一國以各種理由的拒絕。例如，美國 並不認為送達司法檔案一定是官方行為，也不認為在美國領土上進行的非官方送達行為侵犯了它的司法主權。因此，美國在這方面採取了比較寬容的態度。美國在制 定國內立法時曾希望它的態度能為其他國家所接受，然而，不少國家仍舊堅持它們原來的立場。特別是一些歐洲大陸法系國家一貫認為，在一國境內送達司法檔案構 成一種官方行為，因此，未一經由該國當局進行或經其許可的送達行為，均被視為對送達地國司法主權的侵犯。１９５９年歐洲公約將兩國之間的司法協助途徑限定 在兩國外交司法當局之間進行，是符合當前的國際刑事司法協助的現狀的。
通過法院途徑進行刑事司法合作必須以條約為基礎。１９５９年歐洲公約只規定在緊急情況下才可採用這種方式，因此，“在實踐中，採用法院途徑的做法是比較少見的。”［（２）］儘管如此，各國對此也持不同意見，以美國為首的普通 法系希望在沒有條約的情況下也能夠通過法院之間直接進行狹義方面的刑事司法協助，而大陸法系國家則不允許這樣做。１９５９年歐洲公約也正反映了這一特點， 在對待法院途徑上採取了較為保守的態度，在此方面附加了諸多限制。我認為，由於“狹義的國際刑事司法合作具有輔助性和工具性的特點，”［（３）］因此，在 各國的司法協助實踐應當象美國那樣採用較為寬容的態度，不應當有過多的限制，畢竟在狹義的司法協助中，送達檔案、傳遞情報等行為只是整個協助中的輔助行 為，涉及到司法管轄權和特別重大的刑事案件外，一般案件的訴前協助應當允許兩國法院之間直接進行，特別是在兩國之間有條約和協定的情況更應如此，這樣可以 節省辦案時間，提高效率，而且可以達成默契，從長遠的觀點來看，法院途徑應當成為進行狹義的刑事司法協助的一種主要途徑。
至於通過國際刑警組織的途徑進行司法協助，也是１９５９年歐洲公約規定的四種途徑之一。有人認為，國際刑警組織並不是一個獨立的司法機構，它所從事的活動並不是嚴格意義上 的司法行為，因此，從狹義的國際刑事司法協助的觀點來看，國際刑警組織並不能成為刑事司法協助的主體。我認為，這種觀點值得商榷。國際刑警組織從事跨政府 間的活動，但卻超脫於任何條約、公約或類似國家間文獻的約束。國際刑警組織的章程沒有也無須得到任何國家的批准；而各國加入此組織也不是以國家的名義而是 以國家中心局的身份參加的，而且國際刑警組織也得到了各參加國事實上的承認，１９７１年聯合國經社理事會正式批准了國際刑警組織享有跨政府機構的權力。國 際刑警組織這種獨特法律地位決定了這個組織的性質在於：在尊重各國主權的前提下進行跨政府間的國際刑事司法合作的組織。同時也決定了它的宗旨在於：在各法 律許可的範圍內同國際刑事犯罪行為作鬥爭，促進各成員國間警務合作。因此，國際刑警組織是在尊重國家主權原則的基礎上進行活動的，同時也只有那些各國均認 為是犯罪的行為，方能成為國際警察合作的客體，各國的刑事司法協助行為事實上已經得到各國政府的承認，從這個意義上來說，參與國際刑警組織的活動實際上已 經通過了外交途徑，況且這個組織的活動主要集中在各國國家中心局身上。所以，通過國際刑警組織進行各國間的狹義刑事司法協助應當不失為一種可取的渠道，特 別是在兩國之間沒有條約或協定的情況下，這種途逕往往能夠起著舉足輕重的作用。
另外，有人認為律師也可以進行刑事司法協助的某些活動，主要是協助調查取證方面。在英美法系國家裡，由於被告承擔舉證責任，律師協助調查取證往往起很大作用，很多司法行為如果沒有律師的協助是很難順利完成。目前， 通過律師調查取證，協助完成某些司法行為只是在國際司法協助範圍內，而且僅限於民商事案件，比如，我國曾先後委託香港２６名律師代為在香港進行調查取證， 送達文書等事項，但在刑事案件上，無論是國際還是區際間當無這方面的先例，通過律師這條途徑是被禁止的。這是因為律師只能代表個人，不能代表國家，他所從 事的一些司法行為如果未經所在國主管機關同意或授權是無效的。律師協助仍然是官方行為，而不能是民間活動，否則將會受到一國以損害其主權為理由而遭拒絕。
三、狹義國際刑事司法協助的基本內容
根據目前現存的國際雙邊、多邊條約以及各國國內法的規定，有關國際刑事司法協助的內容在狹義範圍內可大致歸納為如下幾個方面：
（一）文書送達文書送達是指一國主管機關應另一國主管機關的請求向處於本國境內的關係人送達由請求方發出的司法文書或司法外文書，如送達起訴書、傳票、拘捕通知書等。 刑事訴訟文書的送達是國家尋求刑事司法協助的重要形式之一，許多司法協助公約及協定均對此作出了詳細的規定。１９５９年《在刑事案件中互相協助的歐洲公 約》規定，在另一締約國送達司法文書，如果請求國沒有提出特別的要求，被請求國將簡單地把司法檔案送交收件人本人。檔案的送達應有收件人的收據，或由被請 求國發表的關於檔案已經送達的聲明予以證明。如果檔案無法送達，被請求國也應將無法送達的理由通知請求國。被請求國可能要求請求國在開庭六十天前將傳票或 檔案送交有關當局。請求國在委託外國主管機關代為送達文書的請求書中應當註明：請求和被請求機關的名稱，收件人的姓名、國籍、職業、住所或居所，請求提供 司法協助的具體案由、該項請求涉及的犯罪事實的說明以及有關的法律規定。被請求國的主管機關應將送達文書的執行日期和地點通知請求國主管機關，並附送達回證。
在狹義的國際刑事司法協助中，送達文書只是一般的司法行為，並不涉及實體的執行部分。文書送達的標準是固定的當事人，而不能是當事人所 在地法院的司法人員或司法助理人員（在有些國家律師被視為司法助理人員），必須有當事人的簽字才能視為已經送達，在這個程式上極為嚴格，只要在特殊情況下 有雙邊協定條件才有例外的規定。
在送達文書的方式上，根據各國的司法實踐，主要有外交送達、使領館送達、法院直接送達、委託外國法院送達、 委託外國主管部門送達、郵遞送達等。不管送達的方式，總的原則要求應當是適用被請求國刑訴法的有關規定。因為送達文書被國際上普遍認為是行使國家司法權的 行為，因此應選擇受送達國法律所允許的方式送達。
關於司法外文書的送達，也要求按送達司法文書同樣方式進行。由於各國對司法外文書的概念存在 不同理解，規定也不一致。儘管如此，但一般認為，司法外文書應具備兩個特點：其一，它與訴論案件本身並不相關，這一特點使之區別於司法文書；其二它需要有 某一“當局”或“司法助理人員”的介入，這一特點又使之區別於純粹的私人文書。符合上述特點，均屬於司法外文書。
我國目前尚未建立涉外刑事訴 訟文書送達制度，但在同外國簽訂的雙邊司法協助條約中已開始涉及刑事司法協助的送達文書問題，如１９８７年簽定的《中華人民共和國和波蘭人民共和國關於民 事和刑事司法協助的協定》第２２條規定，締約雙方應根據請求，在刑事方面相互代為送達司法文書和司法外文書。今後，送達文書的事務將會越來越多，本著尊重 “政府間的請求”的國際禮讓原則，我國應在互惠的基礎上協助外國送達刑事訴訟文書。凡是外國請求我國代為送達刑事訴訟文書的，一律由主管部門予以審核，確 定給予或不給予協助。
訴訟國通過被請求國的主管機關傳喚處於外國境內的證人和鑑定人出庭，也 是國際刑事司法合作的重要內容。這種協助活動使訴訟國主管機關有可能直接聽取有關證言，對於客觀全面地查清案件真相具有重要意義。在各國刑事訴訟中，有關 證人或鑑定人出庭作證的規則各不相同，特別是在涉外刑事訴訟中，出國作證涉及到諸多棘手問題，如公民出入境護照和簽證的申領、往返旅費、作證期間生活費 用、翻譯證詞、證人人身安全等等。１９５９年歐洲公約規定，如果請求國認為證人和鑑定人的出庭是特別必要的話，被請求國應允許他們出庭，一切費用由請求國 負擔。如果證人和鑑定人拒絕出庭，他們不能因此而受到處罰，除非他們後來自願進入請求國的領土並受到傳喚。巴西奧尼教授在他編撰的《
國際刑法典 （草案）》中也對證人出庭作了專款規定，這一規定吸取世界各國的司法實踐經驗，雖然在實際中尚無法律拘束力，但對各國的刑事訴訟有一定的指導和借鑑意義。 該法典在尊重各國的雙邊條約有關國際公約的前提下，對證人出庭的條件，拒絕協助的合法性理由、證人的人身安全等有關問題均作了原則性規定。
我國對於證人和鑑定人出國作證和外國人應邀來華作證尚缺乏健全而系統的法律規範的調整，但在司法實踐中也在逐步走向國際化。１９８７年簽定的《中波司法 協助協定》把傳喚證人、鑑定人出庭納入了刑事司法協助範圍之內，並規定，對通過被請求的締約一方通知前來出庭的證人或鑑定人，無論其國籍如何，提出請求的 締約一方不得因其入境前犯的罪行或其證詞、鑑定或其他涉及訴訟內容的行為追究其刑事責任和以任何形式剝奪其自由。如果證人或鑑定人在接到無須繼續留在提出 請求的締約一方境內的通知後次日起十五日，有出境的可能而仍不出境的，即喪失前述所言給予的保護，實際上可以推定被傳喚人自願放棄享受國際條約所給予的法 律保護。這一規定的內容實際上與１９５９年的歐洲公約關於證人、鑑定人出庭作證的規定是一致的，反映了我國的刑事司法協助已經開始注意採取國際通告規則進 行國際刑事司法合作，同時在遵守我國的國內刑訴法律規定的前提下，採取了一些靈活性的原則，在特殊情況下作出特殊處理的方式。
物的引渡是指被請求國應請求，將自己已經掌握的有關案件的證據材料，犯罪物品或其它扣押物品交給請求國於訴訟中使用。一般來說，在移送文書和卷宗材料時，被請求國只移送其複製件，如果請求國明確要求得到原始材料，被請求國也可以考慮接受此要求。
被請求國引渡的物證應當是在本國訴訟中暫時用不著的材料和物品，如果本國的訴訟同時需要使用這些物證書證，被請求國可以決定推遲移送。同時，請求國應當 承諾在儘量短的時間內歸還被移送者的物品和材料，除非被請求方明確表示不要求歸還；被移送的物品只能用來作為證據材料，請求國不套用之去滿足某些民事當事 人提出的返還或賠償的請求。
以上我們對狹義的國際刑事司法協助從概念、途徑及基本內容作了一番剖析，由此可見狹義國際刑事司法協助的一斑， 許多原則性的通則已經成為“國際慣例”；反觀我國的司法協助現狀，則遠遠不能適應形勢的需要，建立我國健全的刑事司法協助制度應當早日提上日程，特別是狹 義的刑事司法協助方面的一些制度應通過雙邊條約和多邊條約的簽定或加入逐步使之走向成熟，以利於全面開展國際間的刑事司法合作，從而推動國際刑法的發展；與此同時，要對現行的國內有關法律如刑事訴訟法典進行全面的修改和調整，使今後的國際刑事司法合作的開展有法可依，有法可行。
（作者單位：中央檢察官管理學院武漢大學法學院）
註：
（１）該公約全文請參見：米勒與懷斯合編的《國際刑法》一書，１９６５年倫敦英文版。
（２）參見韓德培主編的《國際私法》１９９０年版，第４３７頁，武漢大學出版社。
（３）參見《國際司法協助與區際衝突法論文集》一書，武漢大學出版社，１９８９年版，第９２頁。
