法律
特別再犯制度(第 356 條，該制度同累犯有許多相似之處，如都導致從重處罰的法律後果，但其前罪僅限於走私、製造、販賣、運輸、非法持有毒品罪這五種犯罪行為，而後罪則範圍至刑法分則第六章第七節所有的毒品犯罪，而且中間沒有時間的間隔要求、前後罪的法定刑也沒有特殊要求)
第三百五十六條 因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(任何一種毒品犯罪)規定之罪的，從重處罰。
特別再犯與累犯競合時， 司法解釋有特別規定，應當同時使用！
毒品再犯制度源於1990年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定》第11條第2款之規定修訂後《刑法》第356條採納了上述規定，明確因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯分則第6章第7節（走私、販賣、運輸、製造毒品罪）規定之罪的，從重處罰。這是《刑法》分則中惟一針對再犯從重處罰的條款，然而，由於《刑法》總則部分同時規定了一般累犯制度，即被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形，故兩者概念上存在重合之處，[2]不可避免會帶來一定程度的混淆，且已經造成司法實踐中的適用困境。據此，最高人民法院曾先後兩次就同時構成毒品特別再犯與一般累犯的被告人適用法律問題作出解釋：2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）指出，對依法同時構成毒品特別再犯與一般累犯的被告人，一律適用《刑法》第356條規定的再犯條款從重處罰，不再援引《刑法》關於累犯的條款；2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）則針對同一情形，變更規定為同時引用《刑法》關於累犯和毒品再犯的條款從重處罰。
我國制度
彭 峰
[ 摘要] 特別再犯是我國法定的從重處罰情節之一, 體現了當代併合主義刑罰理念。正確認識特別再犯的構成條件, 科學處理其與一般累犯、數罪的競合問題, 對於有效懲治和預防毒品犯罪無疑具有十分重要的意義。從刑法規範的可操作性、協調性以及刑法的基本價值取向上看, 我國特別再犯制度仍存在有待完善的地方。
[ 關鍵字] 特別再犯; 處罰原則; 構成條件; 競合; 立法完善
一、特別再犯的立法沿革及處罰原則
我國的再犯制度源於建國初期。早在1950 年3 月13 日, 法務部就發布了《關於假釋人犯重新犯罪如何撤銷假釋問題的批覆》。後來, 又有一系列相關規定陸續出台, 如1955 年9 月29 日公安部《關於刑滿留場就業人員逃跑及重新犯罪的處理問題的批覆》, 1956 年7 月5 日最高人民檢察院《關於勞動改造隊加、減刑等法律程式的通知》, 1956 年9 月4 日法務部《關於勞改犯刑期屆滿前或屆滿後留場重新犯罪如何確定其罪名的函》, 1963 年7 月29 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於監外執行的罪犯重新犯罪是否履行逮捕手續的批覆》, 1963 年11 月7 日公安部《關於嚴防刑滿釋放分子重新犯罪的通知》等。但是, 1979 年刑法卻沒有規定重新犯罪, 導致司法實踐中再犯的認定和處理陷入混亂[1]。這一失范狀況一直到1981 年6 月10 日全國人大常委會頒布《關於處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》才有所改觀, 該決定第2 條規定:“勞改犯逃跑後又犯罪的, 從重或者加重處罰。刑滿釋放後又犯罪的, 從重處罰。”從而在刑事立法上首次確立了再犯制度。為了從嚴懲治毒品犯罪, 1990 年12 月28日, 全國人大常委會《關於禁毒的決定》第11 條規定:“因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑, 又犯本決定規定之罪的, 從重處罰。”這一規定標誌著我國特別再犯制度的正式建立。
在西方少數國家, 存在對特別再犯加重處罰的立法例[2] 256。但我國刑法對特別再犯不實行加重處罰,只是在法定量刑幅度範圍內予以從重處罰。應該說, 這一處罰原則是符合我國法定刑配置根據和量刑理論的。在法定刑的配置根據上, 歷史上雖然有過報應主義和預防主義的激烈爭論, 但報應優先、兼顧功利, 社會危害性為主、人身危險性次之的併合主義刑罰理論, 已經成為現在普遍認同的法定刑配置根據。我國刑法第5 條規定:“刑罰的輕重, 應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”它不僅是量刑應當遵循的原則, 也是法定刑配置的原則。在法定刑配置階段, 因為立法者所面對的只是抽象的、一般的類型化行為, 主要取決於這一類行為社會危害程度的高低。行為人所實施行為的具體情況也許各異,但只要屬於某一類型行為, 則其行為的社會危害性程度肯定在其所屬類型行為的最高危害程度之內。至於具體犯罪行為的某些量刑情節, 都只是針對在所屬類型行為的最高危害程度內相對不具有這些情節的行為而言的, 並不能使具體行為的社會危害程度高出所屬類型行為[3]。具體到再犯情節, 它固然表明行為人的人身危險性較強, 使行為人的責任非難程度增大, 但這都只是相對於初犯或偶犯而言的, 因而也就不能突破所犯之罪的法定最高刑來處罰行為人。從刑罰的目的來看, 規定對特別再犯加重處罰或許有利於威懾罪犯, 抑止其再次犯罪的動機或意念。然而, 與具體犯罪的最高法定刑相對應的是該具體犯罪的最嚴重形態, 僅僅出於特殊預防的需要, 就超越刑法報應的限制, 在其所犯之罪的最高法定刑以上處罰之, 不符合報應優先、兼顧功利的量刑理論。因此, 我國刑法對再犯從重處罰的原則是可取的。
二、特別再犯的構成條件
根據刑法第356 條的規定, 構成特別再犯的基本條件有二: 一是前罪與後罪的罪質條件; 二是後罪的時間起算條件。前一條件要求特別再犯的前罪與後罪必須都是毒品犯罪。其中的前罪僅限於刑法第347條的走私、販賣、運輸、製造毒品罪和第348 條的非法持有毒品罪兩個罪名; 後罪則包括刑法第347條至第355 條所規定的12 個毒品罪。至於前罪和後罪的情節是否嚴重, 則不影響特別再犯的成立。有一種觀點認為, 刑法第356 條對前罪範圍的限定過於狹窄, 造成了執法的機械。為準確、全面反映立法意圖, 有效打擊和預防毒品犯罪, 應擴大前罪的範圍, 將其設定為所有的毒品罪[4]。但在筆者看來, 立法者之所以對前罪的罪質作相對嚴格的限定, 一方面, 要考慮走私、販賣、運輸、製造毒品罪和非法持有毒品罪是最為嚴重、高發的兩種毒品犯罪, 如果將前罪的範圍擴大到所有的毒品罪, 則不可能區別對待, 有違罪刑相均衡的立法原則; 另一方面, 行為人因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品被判刑後再犯毒品罪的, 如果符合一般累犯的成立條件, 也應從重處罰, 即便不能以一般累犯論處, 也可以將再犯作為酌定量刑情節予以考慮, 所以並不會導致執法的機械, 相反還給法官留有一定的自由裁量空間, 從而使法官可以根據行為的社會危害性以及行為人的人身危險性大小合理裁量刑罰, 以實現毒品犯罪預防的有效性。
與上述罪質條件相關的問題是, 單位能否構成特別再犯? 筆者對此持肯定回答, 理由在於: 首先, 刑法第356 條並未明確限定特別再犯只能適用於自然人; 其次, 根據刑法第347 條、第348 條、第350 條、第355 條的規定, 雖然單位不能成為非法持有毒品罪的主體, 但可以成為走私、販賣、運輸、製造毒品罪、走私製毒物品罪、非法買賣製毒物品罪以及非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的主體; 最後, 與一般累犯不同, 刑法沒有對特別再犯之前罪和後罪的刑罰加以任何限定, 這意味著單位犯走私、販賣、運輸、製造毒品罪被判處罰金, 再犯法定毒品罪的, 當然構成特別再犯。
關於第二個條件, 刑法明文規定後罪以前罪“被判過刑”作為起算時間。對此主要應從以下幾方面來理解: 第一, 從刑種上看,“被判過刑”既包括判處死刑緩期2 年執行、無期徒刑、有期徒刑, 也包括判處拘役、管制等; 第二, 從執行方式上看,“被判過刑”既包括判刑後實行執行, 也包括判刑後暫緩執行; 第三,從時間上看,“被判過刑”既包括判處刑罰的判決已發生法律效力, 但由於特殊原因尚未開始執行, 也包括正在執行刑罰, 還包括刑罰已執行完畢或被赦免。
值得探討的是, 行為人因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品在國外已受刑罰處罰, 後又在我國犯刑法第六章第七節所規定之罪的, 是否屬於刑法第356 條中的“被判過刑”? 這一問題涉及特別再犯的法域條件, 理論上有肯定與否定兩種對立的觀點[5]。我國刑法第10 條規定:“凡在中華人民共和國領域外犯罪, 依照本法應當負刑事責任的, 雖然經過外國審判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外國已經受過刑罰處罰的, 可以免除或減輕處罰。”這表明我國刑法原則上不承認外國刑事審判的效力。我國刑法之管轄權不受外國刑事審判的約束是司法主權的必然要求, 對已在國外被判刑的行為人給予免除或減輕處罰的處遇, 是基於刑法人道和刑法公平精神的考慮, 並不必然表明我國承認外國刑事審判的效力。就此而論,否定的觀點的確有道理。然而, 我國特別再犯的立法初衷是考慮到毒品犯罪的再犯人具有更為嚴重的人身危險性, 僅僅對其施以普通刑罰尚不足以有效遏制毒品犯罪的再犯, 也不能充分貫徹刑罰個別化和罪刑相適應的原則, 所以規定特別再犯以從嚴處罰。行為人在國外犯走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判刑, 後又在我國實施毒品犯罪, 其較大的危險性已經暴露無疑。如果在裁量刑罰時對該情節一概視而不見, 明顯有違特別再犯的立法本意[6] 324。所以, 在現行立法條件下, 應分別情況來處理: 其一, 當行為人已受外國刑罰處罰之罪屬於我國刑法第356 條規定的前罪, 且後罪屬於刑法分則第六章第七節範圍內的毒品罪時, 如果我國司法機關認可其前罪已受刑罰處罰的事實, 決定不再另行處罰的, 應該認為符合“被判過刑”的條件, 理當成立特別再犯; 其二, 如果我國司法機關不受外國審判效力的約束, 決定就同一前罪行為另行處罰的, 則只能將前罪與後罪作為數罪來論處。
三、特別再犯競合的處理
特別再犯的競合大體涉及兩個問題: 一是特別再犯與累犯的競合, 二是特別再犯與數罪的競合。就前者而言, 我國刑法第65 條和第66 條分別規定了一般累犯和特別累犯。由於成立特別累犯要求前罪和後罪均為危害國家安全罪, 所以不會產生特別再犯與特別累犯的競合問題。至於一般累犯, 雖然其在構成要件上與特別再犯存在諸多差異, 但犯罪現象是複雜多樣的, 司法實踐中完全可能出現同時符合特別再犯與一般累犯構成要件的情形, 此時能否同時適用刑法第65 條和第356 條兩個從重處罰條款, 將直接關係到行為人所受刑罰的輕重。對這一問題, 回答只能是否定的。眾所周知, 禁止重複評價是刑事立法和刑事司法的一項重要原則, 反映了保障被告人合法權益的思想。對同一犯罪或者同一犯罪的某個情節反覆處罰, 意味著超出一般人的報應觀念進行處罰, 違背了刑法的公平正義觀念[6] 308。就行為人“被判過刑”的事實而言, 如果同時給予兩次責任非難, 顯然有悖于禁止重複評價的原則, 不當加重了犯罪人的刑罰負擔。這意味著對行為人只能擇一適用刑法第65 條或刑法第365 條的規定從重處罰。當然, 無論作出何種選擇, 二者在適用結局上並無區別, 但法律的權威性、嚴肅性和統一性仍然要求明確適用的標準。基於這一考慮, 最高人民法院在2000 年4 月4 日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中指出:“關於同時構成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題。對依法同時構成再犯和累犯的被告人, 今後一律適用刑法第三百五十六條規定的再犯條款從重處罰, 不再援引刑法關於累犯的條款。”但這一觀點存在很大疑問。首先, 根據刑法第74 條、第81 條的規定, 對累犯不得適用緩刑和假釋, 如果對同時符合一般累犯和特別再犯條件的毒品犯罪人僅以特別再犯論處, 則意味著完全可以適用緩刑、假釋的規定, 而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋, 這不僅顯得有失公允, 而且有違特別再犯的立法目的。因此, 應當認為, 對於符合累犯條件的, 必須適用總則關於累犯的條款, 而不再適用刑法第356 條[7] 59。其次, 刑法第65 條與第356 條並非普通條款與特別條款的關係。理論上主張對上述競合以特別再犯論處的主要理由是, 刑法第65 條屬普通條款, 第356 條屬特別條款, 按照“特別法優於普通法”的原則, 應當優先適用特別條款即刑法第356 條的規定。然而, 法條競合理論中所談的普通條款是指在一般場合普遍適用的刑法條款, 特別條款是指在普通條款基礎上附加特定條件、在特別場合適用的刑法條款。儘管一般累犯與特別再犯均屬於重新犯罪的範疇, 但二者的構成要件存在很大差別, 它們之間並不是包容與被包容的關係, 而是並列的量刑制度。因此, 不能因為競合現象的出現就簡單地認為二者間存在普通條款與特別條款的關係。最後, 立法者在設立一般累犯制度的同時又專就毒品犯罪設立特別再犯制度, 無非是要打擊毒品犯罪, 所以在完全能夠適用刑法第65 條的情況下, 就沒有必要適用刑法第356 條。
至於特別再犯與數罪的競合, 具體又可分為兩種情形: 一是特別再犯與同種數罪之競合, 即行為人犯走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪( 前罪) 被判處刑罰, 在刑罰執行完畢或赦免後5 年內以及該時間段後分別實施了刑法分則第六章第七節所規定的數個罪名相同的犯罪。按照我國司法實踐的作法,對一人所犯同種數罪原則上無須並罰, 僅以一罪論處。在此前提下, 如果前罪被判處有期徒刑以上刑罰,而且刑罰執行完畢或赦免後5 年內實施的後罪也應判處有期徒刑以上刑罰, 則具備一般累犯的成立條件, 應依前述特別再犯與一般累犯的競合處理原則, 適用刑法第65 條的規定從重處罰; 反之, 如果不具備一般累犯的成立條件, 則只能適用刑法第356 條的規定從重處罰。二是特別再犯與異種數罪之競合,即行為人犯走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪( 前罪) 被判處刑罰, 在刑罰執行完畢或赦免後5 年內以及該時間段後分別實施了刑法分則第六章第七節所規定的數個罪名不同的犯罪。根據我國的刑法理論及刑事立法, 對一人所犯異種數罪原則上應實行並罰, 即對數罪中的每個罪依其本身的事實和情節先單獨定罪量刑, 然後再按法律規定的並罰原則決定應執行的刑罰。因此, 在特別再犯與異種數罪發生競合的場合, 如果前罪被判處有期徒刑以上刑罰, 且刑罰執行完畢或赦免後5 年內實施的後罪也應判處有期徒刑以上刑罰的, 則具備一般累犯的成立條件, 對該後罪應以一般累犯從重處罰, 再與該時間段後實施的後罪進行並罰; 反之, 如果不具備一般累犯的成立條件, 則應該對刑罰執行完畢或赦免後5 年內實施的後罪以特別再犯從重處罰, 再與該時間段後實施的後罪進行並罰。
四、特別再犯制度的立法完善
1. 關於後罪的起算時間。依刑法第356 條的規定, 特別再犯的後罪以前罪“被判過刑”作為起算時間, 這意味著不管前罪被判處的刑罰是否實際執行或是否執行完畢, 只要再犯刑法分則第六章第七節規定之罪的, 即可成立特別再犯。但筆者認為此規定有不妥之處: 其一, 在前罪的判決宣告以後, 刑罰尚未執行完畢以前則再犯的後罪當屬新罪, 根據刑法第71 條的規定, 應當對新犯的罪作出判決, 把前罪沒有執行的刑罰和後罪所判處的刑罰, 依照刑罰第69 條的規定決定執行的刑罰。但行為人同時又系特別再犯, 應從重處罰。到底是先對新罪從重處罰後再與前罪沒有執行的刑罰進行並罰, 還是在數罪併罰的過程中從重處罰, 由於立法並無明確規定, 司法實踐中難免無所適從, 勢必影響法制的統一。其二, 基於人身危險性的考慮, 刑法第71 條確立的“先減後並”的刑期計算方法事實上已經體現了從重處罰的立法精神, 如果在此同時又對行為人以特別再犯從重處罰, 似有重複從重處罰之嫌。為了避免以上法律適用中的難題, 筆者認為, 將特別再犯的後罪的起算時間確定為前罪的刑罰執行完畢或者赦免之後更為可取。
2. 關於後罪的止算時間。特別再犯的後罪何時止算, 刑法並無任何限制性規定, 此立法在適用中必然導致後罪可以發生在前罪“被判過刑”後的任何時間。這不僅使特別再犯的處罰顯得過於嚴厲, 與我國刑法中的追訴時效制度不相協調, 而且使特別再犯從重處罰失去特殊預防的意義。筆者建議, 在將來的刑事立法中應考慮增設特別再犯的時效條款, 明確特別再犯之後罪的止算時間, 即根據前罪所判刑罰的輕重, 將應予認定的後罪限定在一定期限內, 超過該期限的, 則不再以特別再犯論處。至於該期限的具體內容, 可以比較和參照刑法第87 條的追訴時效期限予以設定。
3. 關於前罪與後罪的罪種。根據刑法第356 條的規定, 成立特別再犯要求前罪和後罪被判處刑罰,至於所判刑罰的種類則並無特別限定, 這意味著即使前罪和後罪均被判處拘役或管制, 仍然可以成立特別再犯。然而, 在刑罰體系中, 拘役只是短期剝奪犯罪人的人身自由, 管制只是短期限制犯罪人的一定自由, 二者都屬於輕刑的範疇, 僅適用於犯罪行為的客觀危害性以及行為人的人身危險性較輕的場合。將前罪和後罪僅被判處拘役或管制的毒品犯罪分子作為特別再犯從重處罰, 在一定程度上仍然留有傳統的重刑主義、刑罰萬能主義的痕跡, 偏離了當前各國趨同的刑罰輕緩化的發展方向。有鑒於此, 筆者認為在以後的刑事立法中有必要對前罪或後罪所判刑罰的種類進行適當的限制。例如, 在前罪的刑種保持現狀的情況下, 可以將後罪所判之刑限定為有期徒刑以上的刑罰。
4. 關於人身危險性的考察。我國的特別再犯制度不能局限於對再犯人的人身危險性作抽象的判斷,還要引入具體人身危險性的考察內容, 即在滿足特別再犯之一般形式要件的前提下, 要求司法者進一步具體地判斷犯罪人是否具有較大的人身危險性, 並將其作為決定是否從重處罰的條件。只有這樣, 才能真正體現刑罰個別化的時代精神和要求。至於判斷的標準, 筆者認為可以借鑑我國澳門地區刑法典第69條所確立的累犯的人身危險性判斷標準, 即“按照案件之情節, 基於以往一次或數次之判刑並不足以警戒行為人, 使其不再犯罪”標準, 加以從重處罰。
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作者簡介:彭峰( 1971- ) , 男, 湖北安陸人, 武漢大學法學院2003 級博士生, 中南財經政法大學公安學院講師。
文章來源：《湖北大學學報( 哲學社會科學版)》 2006年3月。
