簡介
流質契約因不利於雙方當事人利益的實現與平衡，而受到羅馬法以來的多數國家立法例的禁止，我國《物權法》第186條和第211條也對流質契約採取絕對禁止的態度。 即使擔保物的價格與債權額相當，仍為無效。
流質契約的認定
擔保契約明確約定，主債務人在債務清償期屆滿不履行債務，擔保財產的所有權轉移給擔保物權人，即足以認定流質契約的存在。實踐中，當事人也可能在擔保契約中約定，主債務人在債務清償期屆滿不履行債務，以擔保財產徑直衝抵擔保債務。此約定屬於當事人對擔保無權實現方式的約定，本身應當是有效的，但其與流質契約如何區分？關鍵是看契約是否排除了擔保物權實現時對債券債務以及擔保財產的清算程式。如果債務人和擔保物權人在契約中約定對擔保物權的實現採用擔保財產折抵的同時，有約定排除清算程式的，則構成流質契約；反之，應當屬於擔保物權實現方式的約定。
流質契約之受禁止，其原因在於擔保契約訂立之時對當事人權益的失衡，因此，在擔保物權實現之時，當事人協定取得擔保財產，並無不可。根據我國《物權法》的規定，債務履行期屆滿，擔保物權人未受清償的或發現當事人約定的實現擔保物權的情形是，擔保物權人可以與擔保人協定以擔保財產折價。所謂折價，是指雙方協定以擔保財產沖抵全部或部分債權。債權人與擔保人之間達成的這種協定具有代物清償契約的性質。《擔保法解釋》規定，債務履行期屆滿後抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協定以抵押財產折價取得抵押財產。但是，損害順序在後的擔保物權人和其他債券人利益的，人民法院可以適用契約法關於撤銷權的規定。
實踐中，流質契約與擔保物權的擔保財產折價協定的區分應以契約達成的時間為標準：凡是在擔保物權實現條件成就後達成的協定，為擔保財產折價協定；相反，凡是在擔保物權實現條件之前達成的以擔保物權實現條件成就時直接轉移擔保財產所有權為內容的協定則為流質契約。需要注意的是，流質契約不一定在擔保物權設定時簽訂，在擔保契約成立後被擔保債權到期前簽訂的，以直接轉移擔保財產所有權為內容的契約，都能構成流質契約。
法律禁止性規定
債務人舉債時多處於急迫窘困境地，債權人可利用之迫使債務人以高價之物用作較小債權擔保，圖謀債務人清償不能時不經任何程式而取得擔保物的所有權，牟取非分利益。因此，從保護處於弱勢之債務人的角度，流質契約應予禁止。
《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”
《物權法》第211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”
《擔保法》第40條規定：“訂立抵押契約時抵押權人和抵押人在契約中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”
《擔保法》第66條規定：“出質人和質權人在契約中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”
以上關於流質契約禁止的規定，表明了我國立法對流質契約的嚴格禁止態度。準確理解該條規定的含義，對於我們正確處理抵押契約當事人的相互關係，實現當事人利益的平衡，保護市場交易秩序都具有重要意義。
流質契約的效力
流質契約無效，但流質契約無效並非指整個擔保契約無效。如果該內容的無效不影響擔保契約其他內容的效力，擔保契約其他部分內容仍是有效的。
《擔保法司法解釋》第57條第1款規定：“當事人在抵押契約中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押契約其他部分內容的效力。”根據上述規定，如果該流質契約的內容無效並不影響抵押契約其他內容的效力，抵押契約其他部分內容仍是有效的。“應當注意的是，流質條款的無效並不直接導致擔保契約的無效，否則，不利於正常的交易秩序和信用秩序的形成。違反公序良俗無效，系指流質約定無效而言，而非擔保全部無效，原債權債務及擔保契約不因流質約定的無效而無效。
禁止流質契約的立法目的
（一）維護債務人的利益
債務人一般在經濟上處於弱勢地位，其在簽訂抵押契約時，往往會因眼前一時的急需而不惜以價值較高的財產擔保小額債權。債權人也會利用債務人這種不利處境而提出種種苛刻的條件，迫使其簽訂流質契約。如果允許流質契約有效，則在債務人不能履行債務時，就會使債權人不經清算程式即取得抵押物的所有權，這實際上是一種暴利行為，嚴重損害了債務人的利益，也違反了民法的公平、等價有償原則。正如學者們所指出的：“債務人舉債多處於急迫窘困境地，債權人可利用之迫使債務人以高價之物供作較小債權擔保，圖謀債務人清償不能時不經任何程式而取得擔保物的所有權，牟取非分利益。由是，從保護處於弱勢之債務人的角度，流質契約應予禁止。
（二）保護債權人的利益
實踐中，並非所有的流質契約都不利於債務人，有些時候它也可能損害債權人的利益。債權人如果在訂立契約時對標的物的價值作錯誤的估計，或因市場行情的重大變化而使標的物的價值暴跌，或由於對債務人的信譽為過分的信賴，而沒有要求與債權數額相等的抵押物擔保，如果承認流押契約的效力，則債權人只能獲得標的物的所有權，而債務人則可以拒絕為債務清償。因此，禁止流質契約，從債權人的角度而言，也可以防止抵押權設定後，抵押物價值急劇下降，導致債權人的債權不能完全實現的風險，從而維護債權人的利益。
（三）維持抵押權的價值權性
抵押權是一種變價受償權，以取得物的交換價值為目的，只有在債務履行期限屆滿，債權未受清償時，才能以抵押物折價或以其變價款優先受償。在抵押物折價或變價清償債務時，要經過清算程式，對抵押物價值進行評估，以抵押物折價或變價款對債務進行清償。對於超出債務數額的部分變價款，仍歸抵押人所有，對不足清償的部分由債務人繼續履行。而根據流質契約條款，抵押權人與抵押人不經任何程式，即由債權人取得抵押物的所有權，這與擔保權的價值權性有違，擔保物未經折價或變價，就預先約定擔保屋移轉於擔保權人所有，與擔保權的變價受償性不符。造成價值轉移失衡，損害債務人的利益。
流質契約禁止與允許的利弊分析
禁止流質契約的利弊分析
1、禁止流質契約的益處
(1)有利於保護擔保設定人及其其他債權人的利益。在擔保物的價值不是一般的高於而是過分高於被擔保的債權額時，如果允許流質契約，則不僅會造成擔保設定人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔保設定人沒有足夠的財產以滿足他的其他債權人的債權時，還會造成擔保設定人的其他債權人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡。這可能正是一些國家和地區的民法禁止流質契約的主要原因。
(2)有利於防止擔保設定人與擔保權人串通以逃避債務、損害擔保設定人的其他債權人的利益。如果法律允許流質契約，那么，擔保設定人與擔保權人就有可能惡意串通，通過訂立流質契約這種合法的方式，來逃避擔保設定人對其其他債權人的債務，從而給其他債權人造成損害。
(3)有利於防止債務人與債權人串通以損害擔保設定人的利益。在擔保設定人非為債務人的情況下，如果允許流質契約，那么，債務人就有可能與債權人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權，並以此來損害擔保設定人的利益，特別是在擔保設定人不能及時、有效地對債務人行使追償權的情形下，擔保設定人的利益更有可能受到損害。
2、禁止流質契約的弊端
(1)人為地增加了擔保物權實現的交易成本和難度。根據我國《擔保法》的規定，擔保物權的實現方式共有拍賣、變賣、折價三種。在這三種方式中，一般而論，拍賣的成本最高，折價的成本最低。實踐中經常採用的方法是拍賣，這無疑會增加擔保權實現的交易成本。折價的成本雖然較拍賣為低，但是，折價可能會面臨擔保法律關係的雙方當事人不能達成協定的危險，特別是，擔保設定人可能會惡意地阻礙折價協定的達成，從而人為地增加擔保物權實現的困難。
(2)不利於債權人債權的完全滿足。當擔保物的價值等於或者稍高於所擔保的債權額時，如果通過上述方式來實現擔保物權，在扣除交易費用和繳納國家的稅收以後，用於償還債權的金額就會減少，此時，債權人的債權就會面臨不能全部實現的危險。這反而有違當事人設定擔保物權以保障其債權完全實現的初衷。
允許流質契約的利弊分析
1、允許流質契約的益處
(1)有利於節約擔保物權實現的交易成本，保證債權人最大限度地實現債權。如果法律允許流質契約，那么，在債務履行期限屆滿債務人不履行債務時，債權人就可以直接取得擔保物的所有權以實現自己的債權。這必將減少擔保物權實現的交易成本。即使擔保物並非債權人所需，
其也可以通過對自己最有利的方式來處分它，從而可以最大限度的實現自己的債權。
(2)有利於促使債務人及時履行債務，保障債權人的債權實現。在法律允許流質契約的情形下，如果債務人到期不能履行債務，擔保物將直接歸債權人所有，那么，出於對自身利益的考慮，債務人定會積極主動地償還債務，尤其是在擔保物的價值遠遠超過其所擔保的債權額的情況下，更是如此。當然，在擔保設定人非為債務人的情形下，債務人可能並不積極償債，但是，由於債權人可以直接取得擔保物的所有權，因而其債權的實現仍然是很有保障的。
2、允許流質契約的弊端
允許流質契約的弊端主要在於，不利於對擔保設定人以及擔保設定人的其他債權人利益的保護。其理由已如前述，此不重複。
從上述分析我們可以得出如下結論：第一，流質契約的禁止和允許所能產生的結果是利弊並存;第二，從流質契約的禁止和允許中得不出 “利大”還是“弊大”的結論;第三，一些國家和地區的民法禁止流質契約的理由是不充分的。
