流押契約

流押契約，就抵押權人實現抵押權成本的最小化角度而言，抵押人與抵押權人在訂立抵押契約時作下列約定無疑是最佳選擇：債務人屆期未履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押物的所有權。

就抵押權人實現抵押權成本的最小化角度而言，抵押人與抵押權人在訂立抵押契約時作下列約定無疑是最佳選擇：債務人屆期未履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押物的所有權。此種約定在民法中被稱為“流押契約”、“抵押物代償條款”、“流抵契約”或“直流抵押”。儘管流押契約能夠最大限度地節約抵押權人實現抵押權的成本，但是，現行法對流押契約予以了嚴格的禁止。《擔保法》第40條規定：“訂立抵押契約時，抵押權人和抵押人在契約中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。
《擔保法》嚴禁流押契約的最主要的立法宗旨在於：保護債務人的利益，避免使債務人因一時的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，債務人借債多在急迫困窘之時，債權人往往會利用這一機會，迫使債務人訂立流質契約，以價值非常大的抵押物擔保小額的債權，希望在債務人屆期不能償債時，獲得該抵押物的所有權，以求非份的利益，這樣一來債務人將遭受重大的損失，也嚴重違背了民法的公平、等價有償的原則。因此，法律為了保護債務人的利益，必須對流質契約加以禁止。這種解釋固然有一定道理，但是一來其並未真正揭示《擔保法》本條的立法宗旨，二來也無法解釋為何《擔保法》禁止流押契約，卻不禁止抵押物折價？難道僅僅是兩者在時間上的差異就足以造成法律如此不同的取捨？筆者認為，《擔保法》本條之所以禁止流押契約，最主要的目的就是為了防止國有資產流失。在我國國有經濟占主導地位的情形下，市場經濟活動的主體中國有企業也是占據相當大的比例，以國有資產抵押的情形極為普遍，而在流押契約中只要債務人不能清償債務抵押物所有權就歸屬於債權人，對抵押物不需要進行任何評估。因此，如果允許流押契約也就意味著，一些人尤其是那些國企的領導人可以利用這種手段逃避國有資產管理部門對國有資產的監管，從而造成國有資產的大量流失。