權利濫用禁止原則

2．誠信原則僅系如何行使權利及如何履行義務之指導原理，權利濫用禁止法理，並不受誠信原則之拘束，而應就各個具體場合加以處理。 3．誠信原則乃債權法之原則，而權利濫用禁止則為物權法之原則。 5．誠信原則為對人關係之法理，權利濫用禁止為對社會關係之法理。

論誠實信用原則與權利濫用禁止之機能
一、問題提示
按誠實信用原則及權利濫用禁止原則，乃以對制定法或當事人所訂契約之解釋與適用，求其具體妥當性及公平正義性為目的所發展形成之法理。然因被廣泛恣意濫用於一般條款，加上其機能領域擴大化之結果，卻大大地危害了法的安定性，致使原本為民事法最高指導原理之精靈，反而轉成法規及契約濫加解釋適用之藉口。因此，如何調和誠實信用與權利濫用禁止等二原則，遂而有加以探討之必要。
再者，依據此次"民法總則"原修正草案，擬增設第2條之一，於法例規定："權利應符合公共利益。行使權利，履行義務，應依誠實信用方法。"此項草案系參考日本民法第1條第1項及第2項而訂，待正式修正公布實施者，則再參考瑞士民法第2條，而與"台灣地區現行民法"第148條之權利濫用禁止規定，混合訂定，而於第1項規定："權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。"第2項規定，則系沿用原草案第2條之一之規定，顯有意將"台灣地區現行民法"第219條有關行使債權，履行債務之誠信原則，加以刪除。按誠信原則已成為民法之一指導原則，此次修正從債篇將之移列到"民法總則"第七章有關權利之行使中，誠屬立法上之大進步。但仍有問題發生，即新法第148條之規定，究為何種性質之規定，亦即第1項系本旨及原理規定?抑為權利濫用禁止之規定?又第2項系第1項之例示規定?抑系第1項為第2項之效果規定?抑或第1項前段為本旨及原理規定，而第1項後段及第2項為例示規定?均值得探討，蓋解釋之不同，適用之結果亦不同。
再者，誠信原則與權利濫用禁止等兩法理，究為個別法理?抑為重複法理?亦值得吾人探討。
以上諸問題之探討，欲得其妥當結果，非先了解誠信原則與權利濫用禁止二法理之形成過程及其法的機能不可。
二、誠信原則及權利濫用禁止法理
自羅馬法以來，所謂權利行使自由之原則(Ouiiure utitus nemini farit inicuriam)，指行使權利不得含有加害意思(Animus Vicno nocendi)及應以善意衡平(Konum acqum)進行訴訟程式等二法理。至於應受何種程度之限制，當時乏明文規定，但自資本主義發達以後，社會種種矛盾現象漸告產生，以向來上述二法理應付此等矛盾，已有未逮之嫌。至此，誠信原則及權利濫用禁止等法理，遂而生焉，用以修正資本主義所生之種種社會弊害。19世紀初葉，法國民法第1134條進而規定有契約履行之誠信原則。又1855年日耳曼控訴法院之一連串判決，相繼採用權利濫用禁止之法理，繼而各種學說理論逐漸展開。其後，德國民法第242條亦規定，信義原則(Treuund Clauben)，乃債務人之行為原理，同時於第157條規定，誠信原則為契約解釋之一般基準，又於第226條規定，權利之行使不許以加損害於他人為惟一目的。進而學說及判例，將誠信原則作為規律全債權債務關係之法的原則，其發展之結果，認為德國民法第826條(良俗違反行為之賠債責任)適用於民法第226條，僅具備主觀要件即足，但權利濫用之要件，則必須客觀化。 待本世紀，瑞士民法將誠信原則及權利濫用規定於同一條文，其第2條第1項規定："一切之人，其行使權利或履行義務，均應遵從誠信方法。"第2項規定：一顯然濫用權利者，不受法律之保護。"此條之規定，可謂系德國及法國民法學說及判例之成果，至此，誠信原則被擴大適用於一般之權利義務，而於權利濫用禁止原則，一方面規定其客規要件，另方面擴張其法理的機能領域，以應新社會時代之要求。
日本民法第1條第1項及第2項之規定，乃受歐陸民法之變遷及學說影響而形成，至於第3項之權利濫用禁止法理，則因後來資本主義社會之發達，為使法律適用之具體妥當性與流動性之實現，以及改正資本社會之利益矛盾，於昭和二十二年所追加訂定。其第1條之具體適用，於判例上可示例者如： (1)流水使用權，不得有害於下流沿岸所有人之利益與國家之公益；(2)戶主權之行使，以家政整理之必要範圍為限；(3)汽車運轉排泄廢氣不得致他人之花木枯死；(4)接引溫泉之木管通過他人荒地，荒地所有人不得以高價請求收買所通過之土地。以上所述，乃濫用權利之示例，此即以社會通念容許為限界之客觀要件為理論而展開之判例。至於誠信原則之適用，有 (1)：對於民法第579條買回權之行使，賣主不得以欠微不足道之價金(如2日元)，而加以拒絕；(2)民法第541條之履行催告期間，債權人不得主張應於契約原定履行期間內為履行(蓋失去催告之意義)。
至於"台灣地區現行民法"第148條，乃將原規定於"債法"第219條加上民總原第148條併合而成，其立法形成，可謂一方面受到社會情事變遷而權利社會化之影響，另方面受他立法例擴張誠信法理適用(主要系參考瑞士民法第2條及日本民法第 1條)之結果，立法論下所得產品。
三、誠信原則之機能考察
按通說謂，誠信原則乃對具體事件，為使之妥當適用於法律之一種補正或解釋成文法法語與現實要求相吻合之法理，故具有規定欠缺之補正機能與規定之解釋機能，稱之為誠信原則機能二分法。但誠信原則之法理，自羅馬法以還，再經各國立法、學說及判例之擴大機能領域後，實際上已有濫用此一法理之虞。因此，上開二分法機能是否足以應付現實社會之要求，不無探討之餘地。為使誠信原則之法理被妥當運用，愚以為將其機能加以明確類型化，仍有其必要。茲謹就個人看法，臚列誠信原則之機能，如下類型：
1．法具體化機能：即在制定法範圍內，補其規定之不備，使之適合制定法精神之具體化機能。例如，依"台灣地區現行民法"第309條之規定，債務人固應依債之本旨為清償，且依第 318條之規定，債務人無為一部清償之權利，但債權人如以債務人僅差極少數金額(如新台幣100元)而拒絕債務人之塗銷抵押權登記，解釋上乃有違誠信原則；又依"民法"第367條之規定，買受人對於出賣人固有受領標的物之義務，但如契約未規定履行場所，並未獲買受人之指示時，依誠信原則，出賣人應通知詢問買受人，並協助其受領。
2．正義衡平機能：即就制定法外之倫理依據，使行使權利合符實質的正義衡平機能。例如，甲委託乙房地產公司於10日內出售其土地，報酬為售價之3%，乙於期間內介紹丙擬與甲訂約，甲為避免報酬之支付，拒絕準備完成之契約之訂立，致期間 10日經過，甲依誠信原則，仍應支付乙報酬。又甲將土地租與乙建屋，為期6年，乙轉租與丙建屋，甲知情而未加反對，並於6年期滿後再與乙續約，嗣因地價暴漲，甲乃以轉租為理由，訴請返還土地，甲對乙之違約轉租行為，雖未拋棄其請求權，但甲明知且長期沉默，今忽違初衷，請求返還土地，殊有違誠信原
3．法修正機能：即為使制定法適合時代社會之進展需要而具之制定法修正機能。例如，依"台灣地區現行民法"第443條之規定，承租人違法(法律規定或約定)轉租時，出租人得行使終止權。但資本主義發達後，誠如前述發生許多社會矛盾現象，諸如貧富差距問題及公司行號設立以經營經濟發展建趨勢，如承租人雖有違法轉租，但倘其系因生計困難逼迫，非如此不可；或個人店鋪之承租人，將之變更為公司企業，若許出租人以轉租之理由，而終止租賃契約，顯非誠信原則之首肯。又依"耕地三七五減租條例"第6條規定，耕地租約應一律以書面為之，如依"民法"第71條之規定，本應為無效，但該條例旨在保護承租人，若認為未訂立書面即為無效，反於承租人不利，如依誠信原則，將該條例加以修正，解釋書面僅具證據作用，並非生效要件，則該租賃契約仍應為有效。
4．法創設機能：即為適應時代需要，而創設與制定法相反之機能，與前述使制定法適合時代社會之進展需要，而修正制定法之機能不同。例如解除權之發生，固有法定與約定原因，但是否除此原因外，其他情形均不可解除契約?設甲乙訂立建屋契約，嗣因政府統製法令之實施而禁建，以致必須長期延期建屋，此時若不許雙方當事人解除契約，或一方請求解除而他方以無法定或約定事由加以拒絕，應認為違反誠信原則。此一情形，乃因法律無特別規定，而由誠信原則加以創設之法理。
關於誠信原則機能之類型化，論者有二種不同看法，主制定法拘束力者，認為制定法本身即誠信原則之法典化，即立法者對預想內型之事件，有法之定型化適用，除此預想內型之事件外，即不能再加以法的規範，故誠信原則僅能作為制定法補充及解釋之手段，而不能有修正及創設法之機能，即前述所謂的二分法。但預想內型事件之反面，必然產生預想外型之事件，即民法之空白型規定，形成民法規定之欠缺，此一欠缺有待誠信原則加以修正或創立，以應社會各種活動形態變遷之需要，因此，有主張誠信原則的四分法。
四、權利濫用機能之考察
權利濫用禁止並非新進發展出來之法理，而系自羅馬法以來，傳統上以法律除去權利內容有不當結果之具體化表現。但此一法理，如同誠信原則之法理以及一般法律條款，易被濫用，且具有侵害法安定性之危險。關於此一問題，吾人探究其法理之現實機能，以阻止學說之濫用，殊有其必要。茲謹就個人看法，臚陳權利濫用禁止之機能類型如下：
1．侵權行為機能：即依權利濫用禁止法理，使某種權利之行使，構成不法侵權行為，而負損害賠償責任。例如，出租人依法強制執行承租人拆屋還地(租地建屋場合)，對於承租人之建築物任意加以破壞，致使材料價值減少；或工廠排泄亞硫酸危害鄰地之農作物；或其他合法行為造成私害(privatenuisance)或公害(publicnuisance)之場合等，本來系單純的有無侵權行為之問題，但侵權行為依"台灣地區現行民法"第184條之規定，須具有不法之要素，然而上述例子有時系合法行為之行使，很難以不法條件用侵權行為加以處理，但就損害他人一點言，為公平計，以不公平事由，斷定權利人之權利濫用，則甚容易，故將不法要素轉化為權利濫用，而構成侵權行為，使不法之概念擴張，包含權利濫用，此對於所有權之界限劃分，具有法的實質意義。
2．權利範圍明確化機能：即制定法系概括抽象之法規，當制定法有欠缺時，權利濫用禁止之法理，具有使該欠缺之權利內容及範圍加以明確化之機能。凡二人以上之權利性質與範圍發生緊張衝突之場合，乃典型之例子，故鄰接地所有人為利用地下水營業，乃鑿一深井，但卻妨害他人之用水，其鑿井行為即構成權利濫用，亦即用水權之行使應不得有損害他人之用水權為界限，即"台灣地區現行民法"第148條第1項後段規定，權利之行使，不得以損害他人為主要目的。
3．權利行使範圍縮小化機能：即依權利濫用禁止法理，使某一權利之範圍縮小之機能。例如，依"台灣地區現行民法"第 443條之規定，承租人違法轉租固使出租人取得終止契約之權利，但如因住宅供需失調或其他社會情勢之變遷，窮困之承租人因受經濟壓迫不得不轉租部分租賃物，若解為出租人此時仍得行終止權，屬權利濫用之一種。亦即出租人依法或依約雖於承租人違法轉租時取得終止權，但其終止權之行使範圍在上開案子中，因權利濫用禁止法理，而被加以縮小，以保護經濟弱者，此乃社會公平之所共同要求。
4．強制調停機能：即依權利濫用禁止法理，強制權利所有人參與調停之機能，此一機能之適用，以涉及公共利益者為限。
依"台灣地區現行民法"第773條規定，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。土地所有人之所有權可說不小，但公共事業如電力、瓦斯、自來水、航空……等企業所裝設之電線、電纜、瓦斯管、水管、空中飛行等，嚴格言之，在某程度內，土地所有權人可依所有權加以拒絕裝設或飛行，但此等裝設及飛行，對大眾社會公共利益關係甚大，然私人利益有時亦不能予以忽視，因而依據權利濫用禁止法理，強制公共事業者與土地所有人調停協定解決，此所以有公用徵收給予合理補償之制度，使國民經濟及公共福祉得以維持。同樣道理，公用事業已成事實之不法裝置，土地所有權人亦不得任意主張拆除，而必須強制調停程式加以解決。此一法理，有如時效之重視既成事實狀態也。
五、二者關係之學說探討
關於誠信原則與權利濫用禁止法理之相互關係，向來學說主張不同，主要者有：
1．誠實信用系原則，權利濫用禁止系違反誠信原則之效果，因此，運用於具體事件時，可重複適用，認為"……依誠信原則，屬權利濫用……"。
2．誠信原則僅系如何行使權利及如何履行義務之指導原理，權利濫用禁止法理，並不受誠信原則之拘束，而應就各個具體場合加以處理。
3．誠信原則乃債權法之原則，而權利濫用禁止則為物權法之原則。
4．誠信原則系支配契約當事人間之特別權利義務關係，而權利濫用禁止則系支配無上述契約當事人間之一般權利義務關係。
5．誠信原則為對人關係之法理，權利濫用禁止為對社會關係之法理。
以上各說，以第一說為有力說，蓋第二說、第三說、第四說及第五說，均忽略了誠信原則乃一切權利義務規範之最高指導原則。又誠信原則之法理應有雙重意義，一方面固然規範了行使權利及履行義務，應本此法理而行；另方面為禁止學說及判例濫用誠信原則以補充、解釋、修正或創設法律，亦應本此法理而行，二者若有不當情形，性質上均應屬於權利濫用之情形。再者，第二說認為權利濫用禁止不受誠信原則之拘束，亦有不當，蓋權利濫用亦如同誠信原則，具有雙重意義：一方面規範權利本身不得濫用，以危害公共利益或他人之利益；另方面也規範學說及判例不得濫行主張權利濫用禁止法理。由是觀之，二者間具有原則效果之密切關係，此亦所以近代學說如日本管野耕毅教授所主張，誠信原則適用之極，即權利濫用，如何適合現代社會通念之共同要求，誠信原則必與權利濫用禁止法理求其調和而適當，不無見地也。　又第三說，有無以對身份上權利義務作圓滿說明之弊；再第四說雖未如同第三說，以債權法及物權法作二者適用之區別標準，然誠信原則及權利濫用禁止法理，事實上不能以有無契約關係而作不同處理。第五說亦忽略了人之關係乃社會關係之一環。
在實務上，台灣地區法院之判決，有僅以誠信原則處理者，例如，1960年台上字第1407號判決，1967年台上字第789號判決；例如，1969年台上字第2929號判決，1976年台上字第 1628號判決；亦有僅以權利濫用禁止法理處理者，例如，1951年台上字第1754號判決，1963年台上字第3218號判決，1970年台上字第3940號判決，1975年台上字第463號判決。但未見有二者作原則效果適用者，此一現象或因"台灣地區現行民法"法條編排體系，在總則篇未修正前，將權利濫用禁止法理規定於第148條，而將誠信原則規定於第219條所致故也。
六、誠信原則與權利濫用禁止法理而成之法則
誠信原則與權利濫用禁止法理，依上開分析，固有原則與效果關係存在，但因過去個別法理之影響，發展出許多具體事件適用法則，愚以為今後吾人適用時，不宜再以個別法理處理。綜觀前述各判決及學說，可歸納出依誠信原則及權利濫用禁止所形成之法則如下：
1．主張與自己行為相矛盾之權利一禁反言 estoppel)。
2．繼續不行使權利之狀態，不得再行使權利--權利失效原則(Verwirkung)。
3．自己違約不得向相對人請求履行義務--潔手原則 (cleanhands)。
4．契約後客觀情事之變遷致法律關係之變化--情事變更原則。
5．繼續性契約及勞務性契約因違背信任關係之解除契約或終止契約--背信行為論。
6．因私害或公害而致生活環境受侵害，不得主張權利行使--忍受限度論、　環境權論　及日照權論。
7．因惡意取得權利人，欠缺權利請求之對抗要件--惡意排除。
8．基於所有權而濫用妨害排除請求權--相鄰關係理論。(n)
以上所述法則及理論，雖說尚不能含蓋整個誠信原則及權利濫用法理，但可給吾人了解上述二法理當今普遍被適用之領域，亦值得吾人今後在具體事件中，加以發揮運用。結論茲謹就研究本文後之心得，提出拙見如下： (一)關子新修正"台灣地區現行民法"第148條
1．本條文僅就行使權利及履行義務加以規定，並未明定權利內容應有之社會意義，蓋權利內容與權利行使(相對即義務履行)應有不同，故愚以為應於第148條增第1項或於法例中明定權利之本旨，此日本民法之所以有第1條第1項："私權遵循公共福祉"。"台灣地區現行民法"或可規定為："權利內容應符合社會公共利益"，以配合"民法總則"修正原則(一)、(二)及 (三)之要求。(o)而且，權利內容若不合"社會公共利益"，應為權利不存在問題，而非權利行使問題。
2．第1項僅就權利行使作原則規定，未及於義務履行，但不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，並不以權利行使為限，事實上義務履行亦當如此。雖可說權利行使之對照，即義務履行，但要知法律上有有權利有義務者，有有權利而無義務者，亦有有義務而無權利者，因此宜於"權利行使"之後，增列"義務之履行"。
3．第1項宜與第2項掉換規定，蓋第2項有關"行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法"，此乃行使權利及履行義務之原則，而第1項通說認為其乃權利濫用禁止之規定，性質上屬於效果規定，亦即違法性評價之問題，前者為原則，後者為效果，焉可本末倒置。此所以日本民法第1條第2項乃誠信原則之規定，而第3項為權利濫用禁止規定。 (二)關子適用問題
1．誠實信用之規定，應為行使權利及履行義務之原則，而權利濫用禁止之規定，應為違反誠信原則之效果，亦即權利濫用之法律基礎，在於誠信原則之違反，並非此二項規定為個別法理。
2．為防止學說及判決濫用誠信原則及權利濫用禁止法理，具體事件適用時，應把握前述各項機能，必也如斯，誠信原則與權利濫用禁止法理，乃能得其調和而妥當(請參見前述各項機官皂)。
3．為補救"台灣地區現行民法"上之空白規定，前述之禁反言原則(promissoryestoppel)、潔手原則(cleanhands)、背信理論及忍受限度論，宜加以參酌發明，使"台灣地區現行民法"之具體適用，更具倫理性。
4。上開二項法理之配合運用，一方面固應求其具體的妥當社會性，另方面亦應注意法的安定性之維持，使不喪失法條原有之精神與機能....