未完成罪的概念
我國刑法分則對具體犯罪的規定，是以既遂為標本的。但是，在現實生活中並非一切犯罪都能達到既遂。有的可能在為犯罪作準備的階段就被迫停止；有的可能在著手實行犯罪的階段被停止；還有的可能由於犯罪分子自動中止犯罪，使之在犯罪的預備階段或者實行階段停止下來。這樣，就在犯罪過程中，出現了犯罪的預備、未遂和中止等各種不同的停止狀態。相對於犯罪既遂而言，這些犯罪可以稱為未完成罪，即犯罪的未完成形態。因此，未完成罪是指在犯罪過程中，由於主觀與客觀原因，停頓在不同犯罪階段的各種未完成的犯罪形態。
未完成罪發生在犯罪過程中的一定的犯罪階段。因此，只有具有時間上的演進性的犯罪才存在未完成形態。未完成罪發生在犯罪過程中。這裡的犯罪過程，是指犯罪發生與發展，直至完成的時間進程。更確切地說，犯罪過程是指故意犯罪發生、發展和完成所經過的程度、階段的總和與整體。犯罪過程可以分為若干個犯罪階段，因此，犯罪階段是犯罪發展過程的一些時間段落。在刑法理論上，一般將犯罪階段劃分為預備階段與實行階段這兩個大的階段。犯罪的預備階段，是指著手實行犯罪以前為犯罪準備的階段。犯罪的實行階段，是指犯罪的實施階段。除此以外，在犯罪的預備階段之後，還存在一個預備後階段。在某些情況下，犯罪預備行為已經完成，但並未繼而著手實行犯罪，距離實行犯罪還有一個時間上的間隔。這一時間上的間隔，就是犯罪的預備後階段。例如，故意殺人，在完成殺人的預備行為以後，尾隨被害人或者守候被害人以便伺機作案。因此，預備階段是處於犯罪預備和犯罪實行之間的一個階段。與犯罪的預備後階段相對應的是犯罪的實行後階段。在某些情況下，犯罪實行行為已經完成，但犯罪結果並未隨之而發生，距離犯罪結果發生還有一個時間上的間隔。這一時間上的間隔，就是犯罪的實行後階段。例如投毒殺人，在投毒完畢後，被害人誤食毒物繼而毒性發作致其死亡前，還存在一個時間上的間隙，因此，實行後階段是處於犯罪實行與犯罪結果發生之間的一個階段。總之，未完成罪存在於犯罪過程中的一定的犯罪階段。
未完成罪是犯罪的一種特殊形態，相對於犯罪的完成形態而言，它是犯罪的未完成形態。犯罪的完成形態是指犯罪既遂，而犯罪的未完成形態包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪既遂作為犯罪的完成形態，是犯罪的典型形態。在一般情況下，刑法分則關於具體犯罪的規定，都是以犯罪既遂為標本的。當然，在個別情況下，刑法分則將事實上的犯罪未遂，甚至犯罪預備，設定為法律上的犯罪既遂。例如危險犯，尚未造成嚴重後果，但具有造成嚴重後果的具體危險，實際上是危害犯罪的未遂犯。但刑法分則對其規定了獨立的法定刑，實際上是設定為法律上的犯罪既遂。此外，陰謀犯，只要實施陰謀策划行為即構成犯罪，並對其規定了獨立的法定刑，是將犯罪預備設定為犯罪既遂。因此，未完成罪的犯罪未完成性，應以法律規定為準，法律上的未完成與事實上的未完成，在一般情況下是等同的，在個別情況上則不等同。
犯罪未完成，是由於各種原因造成的，這種原因對正確地區分各種犯罪未完成形態具有重要意義。一般來說，犯罪未完成的原因可以分為主觀與客觀這兩個方面。基於主觀原因而未完成犯罪，是指之所以未完成犯罪，是犯罪人主觀選擇的結果，由此成立的犯罪未完成形態是犯罪中止。因此，犯罪中止具有犯罪人的自願性。基於客觀原因而未完成犯罪，是指之所以未完成犯罪，是犯罪人意志以外的原因所決定的，由此成立的犯罪未完成形態是犯罪預備和犯罪未遂。因此，犯罪預備和犯罪未遂具有犯罪人的不得已性。在認定各種犯罪的未完成形態的時候，應當注意犯罪未完成的原因，以便正確地區分犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。
未完成罪的構成
未完成罪作為一種犯罪，具有一定的犯罪構成。但是，相對於既遂犯罪的構成條件而言，未完成罪不具有的是修正的犯罪構成。這正所謂修正的犯罪構成，是指以犯罪完成形態的構成為基礎進行修正所形成的犯罪構成。對於犯罪完成形態的構成，在刑法分則中作了明文規定，只要符合刑法分則某一條文之規定，即可直接依照該條文規定，作為犯罪既遂追究其刑事責任。而犯罪的預備、未遂和中止，是犯罪的特殊形態，這種特殊性表現在它要以刑法分則相應的犯罪構成為基礎，由刑法總則的有關規定為補充，從而確實上述犯罪未完成形態的構成，由此形成對其定罪量刑的根據。
未完成罪的範圍
未完成罪作為一種特殊的犯罪形態，具有特定的存在範圍。下面，從罪體和罪責兩個方面，對未完成罪的範圍加以論述：
（一）未完成罪與罪體
根據立法對於犯罪構成罪體要素要求的不同，在刑法理論上可以將犯罪分為陰謀犯、行為犯、結果犯。
陰謀犯是指陰謀實施某種犯罪作為構成條件的犯罪。而這裡的陰謀行為，實際上是為進一步實施犯罪而進行的預備行為。但在陰謀犯罪的情況下，行為人只要進行了陰謀策劃就構成既遂，而不存在未完成形態，因此，陰謀犯是把犯罪預備在法律上設定為既遂。
行為犯是指以刑法規定的一定行為作為構成條件的犯罪。只要實施了一定的構成條件的行為，不論結果是否發生，都構成犯罪。行為犯又可以進一步地區分為舉動犯、程度犯與危險犯。這些犯罪形態的共同特徵是都不以結果為其罪體要素，但在行為要素的要求程度或者表現形式上有所不同。舉動犯，是指行為人只要著手實施構成條件的行為就構成犯罪既遂的情形，因而它不存在犯罪的未完成形態。程度犯，是指行為人在著手實施構成條件的行為以後，雖然不要求發生某種結果，但要求將行為實施到一定程度，才構成犯罪既遂的情形。因此，在程度犯的情況下，已經著手實行犯罪，但行為沒有實施到一定程度，仍有可能成立犯罪的未完成形態。危險犯，是指行為人的行為只要造成一定的法益侵害危險，就構成犯罪既遂的情形。危險犯又可以分為抽象危險犯與具體危險犯。抽象危險犯之危險，是一種立法推定的危險，因而只要著手實施行為即構成犯罪既遂，而沒有成立犯罪未完成形態的餘地。具體危險犯之危險，是一種司法認定的危險。具體危險犯的成立，要求發生一定的危險狀態。如果實施了一定的行為，危險狀態尚未造成，則仍然存在犯罪的未完成形態。具體危險犯是與實害犯相對而言的。例如我國刑法中的放火罪，分為具體危險犯與實害犯。具體危險犯為實際上是實害犯的未遂犯，而被立法者設定為既遂。
結果犯，是指以一定的犯罪結果作為構成條件的犯罪，是一種典型的犯罪完成形態。結果犯可以分為單純結果犯與實害犯。這些犯罪形態的共同特徵是都以結果發生為其罪體要素，不同之處在於：單純結果犯在法定的結果沒有發生的情況下，存在未完成形態。而在實害犯的情況下，如果災害結果沒有發生，即就構成危險犯，而不存在未完成形態。
（二）未完成罪與罪責
在刑法理論上，從罪責的意義上可以將犯罪分為故意犯與過失犯。
我國刑法中的犯罪故意可以分為直接故意與間接故意。未完成罪存在於直接故意犯罪中，這是沒有疑問的。那么，在間接故意犯罪中是否存在未完成形態呢？對此，在刑法理論上存在爭議，通論認為間接故意犯罪不存在未完成形態，間接故意犯罪由於其犯罪的性質所決定，其行為的犯罪性應當根據一定的犯罪結果加以確認。當這種犯罪結果未發生時，其行為即無犯罪性，因而不存在犯罪的未完成形態。
過失犯是否存在犯罪的未完成形態，同樣也存在爭議，通論認為過失犯不存在未完成形態。因為過失犯是結果犯，如果結果未發生，則其行為的犯罪性難以證明，因而無所謂未完成形態。
（三）未完成罪與罪量
在刑法理論上，從罪量的意義上可以將犯罪分為數額犯與情節犯。以達到法定的數額標準才構成的犯罪的數額犯是否存在犯罪的未完成形態，以往在刑法理論上是存在爭論的。因為沒有達到法定的數額標準，即使行為既遂也不能構成犯罪，未遂當然更不能構成犯罪。但考慮到某些數額犯雖然行為未完成，但情節嚴重的，也應追究刑事責任，因而在有關司法解釋中確認了數額犯也具有犯罪的未完成形態。對此，司法解釋有以下規定：
（1） 生產、銷售偽劣產品罪的未遂。
2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”
根據刑法第140條的規定，生產、銷售偽劣產品，銷售金額達到五萬元以上的，構成本罪。因而生產、銷售偽劣產品罪是數額犯，法定數額為五萬元，未達到這一數額標準的不構成本罪。根據司法解釋規定，偽劣產品雖未銷售，但貨值數額達到十五萬元以上的，應以本罪的未遂論處。
（2） 盜竊罪 的未遂。
1997年11月4日最高人民法院《關於審理盜竊案件具體套用法律若干問題的解釋》第1條第2項規定：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”因此，根據這一司法解釋，盜竊未遂並非一概追究刑事責任，而只有情節嚴重的才追究刑事責任。
（3） 詐欺罪的未遂。
1996年12月16日最高人民法律《關於審理詐欺案件具體套用法律的若干問題的解釋》規定：“已經著手實行詐欺行為，只是由於行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐欺未遂。詐欺未遂，情節嚴重的，也應當定罪並依法處罰。”
根據這一規定，詐欺未遂也以情節嚴重為追究刑事責任的前提條件。以情節嚴重或者惡劣才構成犯罪的情節犯是否存在犯罪的未完成形態，刑法理論上也是存在急議的。否定的觀點認為，行為之預備、未遂和中止，表明情節尚未達到嚴重程度，因而情節犯無未完成形態可言。
肯定的觀點則認為，某些情節犯，雖然行為未完成，但綜合考察達到情節嚴重的程度，同樣構成犯罪。因而不能否認在一定情況下，情節犯也具有未完成形態。我認為，情節犯雖然在一定情況下不存在未完成形態，但不能排除未完成形態的存在。因為行為是否完成，只是考察情節是否嚴重的一個指標，如果其他情節嚴重，即使行為未完成也可能構成犯罪。
犯罪預備
一、犯罪預備的概念
刑法第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。”我認為，這是犯罪預備行為的概念。作為一種犯罪未完成形態的犯罪預備，是指已經實施犯罪的預備行為，由於行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的情形。根據這一概念，犯罪預備具有以下三個特徵：
（一）已經實施犯罪的預備行為
已經實施犯罪的預備行為，是指行為人在萌發犯意以後，已經開始實施為犯罪準備工具、製造條件的行為。
犯罪設備發生在犯罪表示以後，因而與犯罪表示有所區別。犯罪表示是在實施犯罪活動以前，把自己的犯罪意圖通過口頭或者書面的形成流露出來。犯意表示雖然在客觀上也表現為一定的行為，但這一行為僅僅是其犯罪意圖的表露，例如揚言殺人等，還不屬於為犯罪製造條件的行為。犯意表示不可能對社會造成實際危害，也不具有對社會的現實危險性，因而不是刑法處罰的對象。而犯罪預備則已經開始為實行犯罪進行具體的準備，對社會存在著現實危險，因而我國刑法明文規定處罰犯罪預備。
犯罪預備是以為了犯罪準備工具、製造條件作為內容的，因此，犯罪預備的內容可以從主觀與客觀兩個方面加以把握：從主觀上說，犯罪預備具有主觀目的性。行為人進行犯罪預備的主觀目的，是為了便於完成犯罪。這裡的為了便於完成犯罪，又可以分為兩種情形：第一種情形是不經預備就不可能實行犯罪。例如偽造貨幣，事先必須準備紙張、油墨、顏料和印刷工具等，否則無法著手偽造。在這種情況下，犯罪預備是實行犯罪的必經階段。第二種情形是不經預備也可以實行犯罪，但經過預備犯罪意圖實現的可能性更大，所以殺人，毋須專門準備，拳打腳踢都能致人死亡。但如果準備了殺人工具，殺人意圖更便於實現。從客觀上說，犯罪預備具有客觀行為性，這裡的行為，是指準備工具、製造條件的犯罪預備行為。這裡的準備工具，是指準備實行犯罪所使用的一切物品。由於犯罪工具是多種多樣的，因而準備工具的行為也有各種各樣的表現形式。製造條件，是指準備工具以外的其他犯罪預備行為，包括：（1）準備犯罪手段；（2）擬定犯罪計畫；（3）為實行犯罪進行事先調查；（4）清除實行犯罪的障礙；（5）勾引他人參加犯罪。以上列舉的各種犯罪預備行為，其實質都是為實行犯罪而製造條件。
（二）未能著手實行犯罪
未能著手實行犯罪，是指雖然已經實施了犯罪預備行為，但未能開始實行犯罪。在刑法理論上，犯罪的預備行為是實行前的行為，是一種非實行行為。根據未能著手實行犯罪這一特徵，可以把犯罪預備的時間限於實行犯罪以前，從而把犯罪的預備與犯罪的實行加以區分。
（三）未能著手實行犯罪是由於犯罪分子意志以外的原因
在犯罪預備的情況下，行為人未能著手實行犯罪而使得犯罪的預備行為停頓下來。之所以未能實行犯罪，是由於行為人意志以外的原因。在這個意義上，犯罪預備可以稱為預備階段的未遂。
二、犯罪預備的類型
犯罪預備具有各種表現形式，因而可以區分為以下犯罪預備的類型：
（一）準備工具的預備與製造條件的預備
我國刑法將犯罪預備行為區分為準備工具與製造條件兩種情形，因而犯罪預備可以作上述區分。當然，上述區分是相對的。實際上，犯罪預備的本質是為實行犯罪創造便利條件。但在刑法中明確地將準備工具與製造條件並列，因而兩者仍然有所不同。準備工具是犯罪預備常見的一種形式，此外的犯罪預備行為均可歸結為創造條件。
（二）有形預備與無形預備
在刑法理論上，根據犯罪預備行為的表現形式，可以將犯罪預備分為有形預備與無形預備。有形預備是指預備行為具有外在情狀，例如購買兇器等。無形預備是指預備行為沒有外在情狀，例如考察犯罪現場等。上述兩種犯罪預備形式有所不同，在司法認定上應予注意。
三、犯罪預備的處罰
刑法第22條第2款規定：“對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這就是犯罪預備的處罰原則。在對犯罪預備處罰的時候，應當對犯罪預備的程度和性質等有關情節進行全面分析，以決定對預備犯是從輕、減輕還是免除處罰。所謂犯罪預備的程度，是指犯罪製造條件的充足程度。例如，甲、乙兩人同是意圖殺人，甲把所需的犯罪工具和其他條件均已準備妥當，只等下手。而乙則只準備了一把匕首，其他必要的準備活動還未及進行就被發現。準備程度不同，危險性大小也就有不同，這對量刑不能沒有影響。所謂犯罪預備的性質，是指為犯罪製造條件的方式。例如，甲、乙兩人同是意圖殺人，甲準備的是一顆手榴彈，乙準備的是一把小折刀。顯然，甲準備的犯罪工具殺傷力大，還可能危及公共安全，更具危險性，這在量刑時也應加以考慮。總之，對於犯罪預備應當按照量刑的一般原則，綜合全部案情予以裁量。
犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
刑法第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根據這一規定，犯罪未遂具有以下三個特徵：
（一）已經著手實行犯罪
這一特徵是犯罪未遂與犯罪預備相區分的主要標誌，它表明犯罪已進入實行階段。所謂實行行為的著手，是指犯罪分子已經開始實施刑法分則所規定的某些犯罪構成客觀要件的行為。在這種情況下，著手是實行行為的起點。我們應該從主觀和客觀相統一的意義上去把握著手：主觀上，行為人實行犯罪的意志已經通過客觀的實行行為開始充分表現出來；客觀上，行為人已經開始直接實施具體犯罪構成客觀方面的行為。著手的主觀和客觀這兩個基本特徵的統一，反映了著手行為的社會危害性程度，為認定著手實行犯罪提供了一般標準。
在司法實踐中，由於犯罪實行行為的性質不同，其著手實施犯罪的表現形態也有所不同。但從主觀和客觀相統一的原則出發，我們還是可以概括出一些著手實行犯罪的共同特徵，這主要是以下三點：
1．著手實行犯罪的行為已經同客體發生了接觸，或者說已經逼近了客體。例如，殺人犯已經舉刀對準了被害人，這表明其殺人行為已經開始了，已經指向了客體，並危及到客體的安全。
2．著手實行犯罪的行為是可以直接造成犯罪的結果的行為。例如，舉槍瞄準被害者，這個行為只要再稍微進一步，死亡結果就會發生。所以，舉槍瞄準是殺人行為的著手，它是可以成為引起犯罪結果的行為。
3．著手實行犯罪的行為是刑法分則所規定的具體犯罪客觀要件的行為。因此，要在理解分則條文的基礎上，把握每個實行行為的著手。尤其是刑法分則規定以某種犯罪方法作為罪體要素，實施了法定的方法行為，就是實行犯罪之著手。例如，根據我國刑法分則第263條規定，搶劫罪的客觀要件是以暴力、脅迫等方法奪取公私財物的行為。因此，只要是使用了暴力或發出了威脅，就意味著已經著手實行搶劫行為。
（二）犯罪未得逞
這一特徵是犯罪未遂同犯罪既遂相區分的主要標誌。犯罪是否得逞，應該以什麼為標準？我認為，應該以是否具備刑法分則所規定的犯罪構成的全部要件為標準。只有這樣，才能把握統一的判斷犯罪未得逞的法律標準。根據這種觀點，結合刑法分則的有關條文，可以把犯罪未得逞概括為以下三種情況：
1．刑法分則明確規定以一定的物質性的犯罪結果作為罪體要素的結果犯，應以法定的犯罪結果是否發生，作為犯罪是否得逞的標誌。例如，故意殺人罪，刑法分則規定以死亡發生作為其完成的標誌。行為人實施了殺人行為而未造成死亡結果的，就是殺人未遂。當然，犯罪未得逞並不是說犯罪行為沒有造成任何損害結果，而只是說沒有造成法律所規定的作為該犯罪構成要件的犯罪結果。例如，在故意殺人罪中，未能把人殺死，就是殺人未得逞，但可能造成了被害人傷害的結果。這時，仍應以殺人未遂論處。
2．刑法分則規定以完成一定的行為作為罪體要素的行為犯，以法定的犯罪行為是否完成，作為犯罪是否得逞的標誌。例如，強姦罪是以暴力、脅迫等手段強行和婦女發生性行為。因此，如果已經著手對婦女實行暴力或脅迫，但未能進一步實施違背婦女意志的性交行為，就是強姦未得逞。
3．刑法分則規定以造成某種危害結果的危險狀態作為罪體要素的危險犯，以是否造成了某種危險狀態，作為犯罪是否得逞的標誌。例如，我國刑法第116條規定的破壞交通工具罪，只要破壞行為足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重後果，就是犯罪既遂。但如果剛動手破壞，就被當場抓住，尚未造成上述嚴重危險，就應該認為是犯罪沒有得逞，是破壞交通工具罪的未遂。因此，對於這樣的犯罪，在認定其是否得逞時，應注意查明其犯罪行為是否以造成某種危害結果的危險狀態。
（三）犯罪未得逞是由於犯罪分子意志以外的原因
這一特徵是犯罪未遂與犯罪中止相區別的主要標誌。所謂犯罪分子意志以外的原因，是指違背犯罪分子本意的原因。我認為，犯罪分子意志以外的原因，應該具備質和量兩個方面的特徵。從質上來說，只有那些違背犯罪分子本意的原因才能成為犯罪分子意志以外的原因。從量上來說，那些違背犯罪分子本意的原因必須達到足以阻礙犯罪分子繼續實行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些輕微的阻礙因素，例如在搶劫罪中遇到熟人，在強姦罪中由於被害人哀求等，犯罪分子就中止了犯罪，應該認為是自動中止而不能認為是犯罪未遂。在司法實踐中，所謂犯罪分子意志以外的原因，概括起來大體上有以下幾種：
1．犯罪分子本人以外的原因。主要有：（1）被害人的發現、逃避、反抗等。（2）第三者的出現、制止、抓獲，政法機關的行動等。（3）自然力的破壞，例如放火時因颳大風而無法點著目的物。（4）物質障礙，例如所帶工具撬不開門、撬不開保險柜。（5）時間、地點、場合對完成犯罪的不利影響，等等。
2．犯罪分子自身方面的原因。包括因能力、力量、身體狀況、常識、技巧等缺乏或不佳，或無法完成犯罪，或者由於犯罪分子主觀認識上的錯誤，而使犯罪未能得逞，例如誤以為被害人在室內而槍擊，實際上被害人並不在，誤以白糖為毒藥而用來殺人，誤以為其犯罪行為已造成犯罪結果而停止了犯罪活動，實際上犯罪結果並未發生，等等。
二、犯罪未遂的種類
劃分犯罪未遂的種類，可以使我們從分類中進一步認識犯罪未遂的性質，了解犯罪未遂狀態的多樣性。對犯罪未遂可以按照不同的標準進行劃分：
（一）實行終了的未遂與未實行終了的未遂
以犯罪行為實行終了與否為標準，可以把犯罪未遂分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。
1．實行終了的未遂，是指犯罪分子已將他認為實現犯罪意圖所必要的全部行為實行終了，但由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞。例如，某甲為了毒死妻子，在妻子的飯里投放了毒藥。但在吃飯時妻子發現有異味，將飯倒掉，倖免於死。在這種情況下，某甲構成的是實行終了的殺人未遂。
2．未實行終了的未遂，是指犯罪分子還未將他認為實現犯罪意圖所必要的全部行為都實行終了，因而未發生犯罪分子預期的犯罪結果。例如，殺人犯正舉刀要殺人，被他人將手腕抓住，致使其殺人未遂。在這種情況下，某甲構成的是未實行終了的殺人未遂。
這種分類表現出犯罪行為實行程度上的差別，因而在一定程度上反映了行為的法益侵害程度。一般來說，實行終了的未遂的法益侵害程度大於未實行終了的未遂。對此，在對犯罪未遂量刑時，可以作為情節適當地加以考慮。
（二）能犯未遂與不能犯未遂
以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態為標準，可以把犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂。
1．能犯未遂，是指犯罪分子有實際可能實現犯罪，達到犯罪既遂，但由於犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，以刀殺人，將人砍傷後被行人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人殺死，這就是能犯未遂。
2．不能犯未遂，是指犯罪分子因事實認識錯誤，其行為不能完成犯罪，不可能達到既遂。其中又可以分為兩種情況：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按其客觀性質不能產生犯罪分子所追求的犯罪結果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖當作砒霜投毒殺人在任何情況下都絕不可能發生死亡結果。二是客體不能犯的未遂，即犯罪分子行為所指向的客體當時並不存在，或因具有某種屬性而不能達到犯罪既遂。例如，誤以獸為人而開槍射擊，不可能達到殺人既遂。在上述不能犯未遂的情況下，根本不可能把人殺死，為什麼還要作為犯罪未遂追究刑事責任呢？我認為，在不能犯未遂的情況下，行為人主觀上具有明顯的犯罪故意並且已經外化為犯罪行為，僅僅因為方法不當或者目標錯誤而未能發生法定的犯罪結果。所以，不能犯未遂同時具備了主觀罪過與客觀行為這兩個犯罪構成中最基本的因素，這就決定了不能犯未遂具有一定的法益侵害性，而這正是不能犯未遂承擔刑事責任的根據。
這種分類表現出導致未遂的犯罪分子意志以外的原因的差別，因而也在一定程度上反映了行為法益侵害程度。在大多數場合，不能犯未遂非但不會產生犯罪結果，而且也不會造成任何實際危害。因此，在一般情況下，能犯未遂的法益侵害程度大於不能犯未遂。對此，在對犯罪未遂量刑時，應該加以考慮。
三、犯罪未遂的處罰
刑法第23條第2款規定：“對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這就是犯罪未遂的處罰原則。在對犯罪未遂處罰的時候，首先要確定是否從輕、減輕處罰。一般來說，在犯罪未遂情況下，如果綜合全部案情看，其法益侵害性並不比既遂輕，未遂情節在全部情節中居於無足輕重的地位，不影響或基本不影響案件的危害程度時，就可以決定不對未遂犯從輕、減輕處罰。當然，即使不對未遂犯從輕、減輕處罰，也應在判決書中引用刑法總則第23條關於未遂的條文。那種不對未遂犯從輕、減輕處罰，就不認定其為未遂的做法，是錯誤的。經過把未遂情節置於全案情節中考察，如果決定對未遂犯比照既遂犯從輕或者減輕處罰，那就要進一步解決是從輕還是減輕及其量刑幅度的選擇問題。我認為，在對未遂犯處罰時，要注意以下兩個因素：
從客觀上說，要看犯罪的性質，以及未遂行為距離犯罪完成的遠近程度。例如同樣是未遂，殺人未遂與盜竊未遂就有很大差別，對殺人未遂，一般不宜減輕處罰，而盜竊未遂，在實踐中除盜竊金庫等特定場所的財物和數額巨大或特別巨大的特定財物以外，一般不予判刑。此外，未遂行為距離犯罪完成遠近程度的不同，不僅反映了行為的不同危害程度，而且表現出犯罪意圖實現的不同程度。所以，在對犯罪未遂處罰時要予以考慮。
從主觀上說，要看犯罪意志的堅決程度。犯罪未遂都是犯罪意志被抑制，但未遂行為所表現出來的行為人犯罪意志的堅決程度有所不同：犯罪意志堅決頑強的，其主觀惡性大；犯罪意志一般比較脆弱，其主觀惡性相對較小。對此，在對犯罪未遂處罰時也應予以考慮。
犯罪中止
一、犯罪中止的概念
刑法第24條第1款規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”從這一規定中可以看出，犯罪中止的成立必須具備以下條件：
（一）中止的及時性
這是指犯罪中止必須發生在犯罪過程中。犯罪中止的及時性，對於認定中止有著重要的意義。根據中止及時性的特徵，以下兩種行為不能視為犯罪中止：
1．犯罪既遂以後自動返還原物。例如，盜竊犯已經把財物偷回家，但又後悔，把原物給被害人送回去。
2．犯罪未遂後主動搶救被害人。例如，殺人犯砍了被害人一刀，未砍死，鄰居阻止了其繼續行兇。這時，殺人犯有後悔之意，主動協同鄰居將被害人護送到醫院搶救，使其得救。以上兩種行為形式類似於犯罪中止，但由於它不具備犯罪中止的時間條件，因此不得視為犯罪中止。對於這種事後的悔改表現，在量刑時可以作為一個情節予以考慮。
這裡還有一個問題值得研究，就是放棄重複侵害，是否屬於自動中止？所謂放棄重複侵害，就是放棄可以重複實施的侵害行為。例如，某甲要殺死某乙，向某乙開了一槍，沒有打著，雖然槍里還有子彈，本來可以再連續開槍，但這時他後悔了，不想再打，於是停止了射擊。關於這種情況是否視為犯罪中止問題，存在著兩種觀點：
第一種觀點認為，這是殺人未遂，而不能認為是殺人中止。因為他第一槍已經構成了殺人未遂。至於他放棄了重複侵害，只能說他沒有再次實施犯罪。
第二種觀點認為，上述情況應認為是犯罪中止。因為在放棄重複侵害的場合，從主客觀相統一併結合犯罪實行行為的要求看，犯罪行為並未實行終了，它完全有可能以連續的動作進一步發展為犯罪既遂。在這種情況下，他自動放棄了重複侵害行為，應視為犯罪中止。
兩種觀點的根本分歧就在於：打了一槍以後，行為是否已經終了？我認為，在這種情況下，行為尚未終了，還存在中止犯罪的時間條件。因為在停止重複侵害的場合，從主觀上說，犯罪分子存在進一步實行犯罪的條件。因此，存在中止犯罪的可能性。而且，那種認為停止重複侵害是未遂的觀點過於機械。如果孤立地看第一槍，似乎是未遂。但犯罪分子開槍殺人，不會指望一槍奏效，只要有子彈，一槍不行，就打兩槍，直到打死才肯罷休。這幾次射擊的動作是緊密聯繫的，形成一個統一的殺人行為。如果不是這樣聯繫起來看問題，而是孤立地看，一槍未打死就是一個未遂，如果十顆子彈九顆都沒打著，豈不等於九個殺人未遂？
最後，將停止重複侵害視為犯罪中止，有利於鼓勵犯罪分子懸崖勒馬，停止犯罪活動。因此，放棄重複侵害行為，只要在當時的情況下完全有可能連續侵害而致被害人死亡，但他主動停止下來了，不想繼續實行犯罪行為，就應當認為是犯罪中止。
（二）中止的自動性
這是指犯罪分子在自己認為有可能犯罪進行到底的情況下，出於本人意願而自動地中止了犯罪，關於這個條件，應該明確以下幾點：
1．中止犯自己認為有可能把犯罪進行到底。即使客觀上其犯罪行為不可能進行到底，而他主觀上認為是可能進行到底的，並主動把犯罪行為停止下來了，也應該認為是犯罪中止。例如，一天某甲帶刀要去殺某乙，走到半路又打消了殺人的念頭。實際上這天某乙出差到外地去了，即使他去了也殺不成。但甲並不知道乙不在家，還是自動放棄了殺人行為，應該認為是犯罪中止。
2．停止犯罪必須是出於犯罪分子本人的意願。如果犯罪分子在犯罪過程中遇到了自認為無法克服的困難，不可能把犯罪繼續進行下去，而不得不停止犯罪，應視為未遂，而不是自動中止。例如，犯罪分子正在盜竊，忽然聽到門外有響聲，以為來了人，急忙跳窗逃跑了，未能偷走財物。實際上並沒有來人，是大風吹動了門響。看起來是他自己停止了盜竊，實際上是他自感當時不能繼續作案而被迫中斷盜竊。因此，其停止犯罪的行為缺乏自動性，不能視為犯罪中止，而應以未遂論處。至於懾於刑罰的威懾，擔心遲早會被揭發而停止了犯罪，即使還算不上真誠悔悟，也應視為自動中止。
（三）中止的有效性
這是指在犯罪完成以前自動放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果的發生。這裡包括以下兩種情況：
1．在犯罪未實行終了的情況下，自動放棄犯罪行為。由於犯罪行為尚未實行終了，因此這時一般只要消極地不再把犯罪行為繼續實行下去，就可避免犯罪結果發生，從而也就可以成立犯罪中止。
2．在犯罪實行終了而犯罪結果尚未發生的情況下，由於距離犯罪結果發生還有一段時間，這時如果要中止犯罪，就不能只是消極地停止，還需積極地採取措施，以阻止犯罪結果的發生。例如，某甲在某乙飯里投了毒藥，如果甲要中止殺人，就要採取積極措施不讓乙把飯吃下去。如果乙已經吃下去，甲就要積極搶救，以防止乙死亡。並且，只有有效地阻止了死亡結果的發生，才能視為犯罪中止。
從以上犯罪中止成立的三個條件可以看出，犯罪中止也是主觀和客觀的統一：主觀自動放棄了犯罪意圖，客觀上放棄了犯罪或者有效地防止了犯罪結果的發生，這正是對中止犯應當免除或者減輕處罰的根據。
二、犯罪中止的種類
犯罪中止具有各種表現形式，對犯罪中止的種類進行研究，有助於在司法實踐中對犯罪中止正確地進行定罪量刑。
（一）預備階段的中止和實行階段的中止
1．預備階段的中止，是指在犯罪的預備過程中，自動地中止預備活動。例如，準備兇器要去殺人，後內心悔悟了，打消了殺人的意念，中斷了殺人預備活動，因而未著手實行殺人行為。
2．實行階段的中止，是指在犯罪的實行過程中，自動地中止了實行行為。例如，在殺人過程中，已經將被害人砍傷，見被害人痛苦呻吟的慘狀，產生了憐憫之心，中止了殺人行為。
從上述分類可以看出，預備階段的中止與實行階段的中止的法益侵害性顯然有所不同。這在量刑時應加以考慮。
（二）消極中止和積極中止
1．消極中止，是指在犯罪未實行終了的情況下，停止繼續實施犯罪行為，這是犯罪中止的典型形式。在這種情況下，需要強調的是中止犯罪的徹底性，即必須是徹底地打消了繼續或再次侵犯同一客體的意圖，而不是暫時停止伺機再次侵犯。
2．積極中止，是指在犯罪行為已經實行終了而犯罪結果尚未發生的情況下，有效地防止犯罪結果的發生，這是犯罪中止的特殊形式。在這種情況下，需要強調的是防止犯罪結果發生的有效性。如果犯罪分子雖然採取了積極的行動，但並未有效地防止犯罪結果的發生，犯罪分子仍然要負犯罪既遂的刑事責任，不能視為犯罪中止。
三、犯罪中止的處罰
刑法第24條第2款規定：“對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。“這就是犯罪中止的處罰原則。在對犯罪中止處罰的時候，根據犯罪中止是否造成損害，可以分為以下兩種情形：一是沒有造成損害的，根據刑法規定應當免除處罰。這裡的沒有造成損害，是指沒有造成對侵害客體的任何損害結果。例如投毒殺人，投毒以後在被害人吃下毒藥以前自動中止犯罪，對被害人沒有造成任何損害，對此應當免除處罰。二是已經造成損害的，根據刑法規定應當減輕處罰。例如用刀殺人，在將被害人砍成重傷以後自動中止犯罪。雖然沒有發生死亡結果，但已經造成被害人重傷的結果，對此應當減輕處罰。
