賠償原則
全部賠償
即赫爾原則,這是美國國務卿赫爾在1938年提出來的,認為實行國有化的國家有義務以“充分、即時、有效”的方式對財產被國有化的外國投資者支付全部賠償。這一原則是以私有財產不可侵犯為基礎,以保護既得權益和反對不當得利為法律依據。
不予補償
東道國採取國有化措施之後,不存在對被徵收財產的外國投資者進行補償的國際法律義務,因而不必予以補償。這一原則的主要根據是國家主權原則和國民待遇原則,既然國有化是東道國行使主權的行為,是一國主權範圍內的事情 ,應由國內法決定,採取國有化措施是維護自己主權的權利,不應予以補償。至於在一定情況下,基於外交政策的考慮或出於國際禮讓,或其它外交上的原因,可給予一定補償,但不是法律義務。
適當補償
這是開發中國家的學說和主張,比較符合實際。關於適當補償原則的根據存在著分歧,開發中國家認為,這一原則的合理根據是公平互利原則和國家對其自然資源永久主權原則。在國有化補償的實踐中,一般都是採取適當補償的原則,特別是通過“一攬子協定” 給予部分補償 ,如伊朗徵用美資石油公司,是補償原金額的10%,戰後東歐國家國有化的補償額都是部分補償。我國在國有化的實踐中也採取適當補償的做法,如1979年中美政府達成的解決資產要求的協定中,我國同意支付8050萬美元作為對解放初被國有化的美國資產的補償,這隻相當於被中國收歸國有的美國總資產的41%。
防範
跨國公司在對外直接投資中要保證投資的安全,必須對國有化風險進行有效的防範。風險的防範可以從以下幾方面進行: (一)母國方面
跨國公司的母國為跨國公司對外直接投資提供的風險防範主要有:
第一,建立跨國公司對外直接投資的保證制度。
這是跨國公司母國為了保護與鼓勵本國的跨國公司進行對外直接投資的國內法制度建立這一制度的主要動機是通過對本國跨國公司的對外直接投資的政治風險(包括國有化風險 )提供法律保證 ,以達到促進本國的對外直接投資、增強本國國際競爭地位的目的。這種保證制度主要包括以下兩方面:
一是海外投資保險制度;
二是通過國內立法進行保護。
其一,各國的海外投資保證制度都對匯兌險、徵收險和戰亂險三種政治風險進行保險,由資金雄厚的有政治後盾的國營公司或政府機構充當承保人,並且一般只限於經東道國批准並符合母國對外經濟政策的合格投資。
各國海外投資保證制度對投資保險契約雙方當事人的基本權利義務及其運作程式所作的規定基本相同,主要包括:
(1)跨國公司向海外投資保險機構申請投保,經審查批准後,雙方簽訂保險契約,投保人履行定期交納保險費的義務。
(2)一旦發生承保範圍內的風險事故,由海外投資保險機構根據保險契約向海外投資者賠償損失。
(3)海外投資保險機構取得跨國公司對外直接投資者的所有權和請求權,向造成該項投資損失的東道國求償。
其二,通過國內立法進行保證。如美國的《對外援助法》,日本的《輸出保險法》等等。
第二,母國與東道國之間簽訂的保護投資的雙邊條約。
母國為了對海外投資者面臨的國有化風險提供保證,通常與東道國締結雙邊投資條約,為國有化風險提供條約,使其成為兩國政府的共同保證,以與其國內法的保證相互配合,加強其保證的效力。而東道國為了吸引外資,營造良好的投資環境,也給外資以安全感。各國簽訂的雙邊投資條約中關於國有化的規定主要包括兩方面的內容:
一是關於國有化的方式;
二是關於國有化的條件。
幾乎所有的雙邊投資條約都規定國有化必須遵守的某些條件,如公共利益、非歧視性、補償和司法審查。如日本與埃及1977年的協定規定:締約國各方國民和公司的投資和收益,在締約地方的領土內不得實行徵收、國有化、限制或具有相當於徵收、國有化和限制效果的其他措施,除非符合下列條件:
1)該措施是為了公共目的採取的並符合正當法律;
(2)該措施不是歧視性的;
(3)給予及時、充分和有效的賠償。荷蘭、德國、美國、英國的樣板條約都具有大致相同的規定。我國與外國簽訂的雙邊投資條約與上面的規定基本內容也是一致的。如我國與瑞典1982年的投資協定第3條規定:“締約任何一方對締約另一方投資者在其境內的投資,只是為了公共利益,按照適當的法律程式,並給予補償,方可實行徵收或國有化,或採取任何類似的其他措施,補償的目的,應使該投資者處於未被徵收或國有化相同的財政地位。徵收或國有化不應是歧視性的,補償不應無故遲延,而且應是可兌換的,並可在締約國領土間自由轉移。”
第三,母國通過參加多邊條約和多邊投資保險機構為對外直接投資提供國有化風險保證。
1985年世界銀行年會通過的《多邊投資擔保機構公約》為對外直接投資的國有化風險提供了條約保證,該公約在其承保的險別中規定,該機構承保徵收和類似措施的風險,即“由於東道國政府的責任,而採取的任何立法或行政措施,或懈怠行為,其作用為剝奪保權人對其投資的所有權或控制權,或剝奪其投資中產生的大量效益,政府為管理其境內的經濟活動而通常採取普遍適用的非歧視措施不在此列”。
為了促進對外直接投資向開發中國家流動,世界銀行1988年4月12日成立了多邊投資保險機構。該機構的業務之一就是在“接受投資的國家的議會組織或政府剝奪投資人的所有權或應有的經濟利益遇到風險時”,以及“對接受投資的國家政府取消契約投資者無處申訴,申訴被無故拖延和無法得到法律保障時”, “凡加入這一機構的國家其公民代表的法人機構可以申保,這一機構則視具體情況決定是否承保”。
由於多邊投資保證機構和保險機構承保對外直接投資國有化風險,因此,當跨國公司成為該公約或機構的成員之後,對外直接投資的國有化風險就可以在一定程度上進行控制 ,國有化賠償問題可能會成為國際求償的對象 ,這樣就為跨國公司的對外直接投資的國有化風險提供了國際法上的保證,有利於促進跨國公司對外投資的發展。多邊投資擔保機構作為一個全球性的國際組織,在控制對外直接投資的國有化風險、促進跨國公司對外直接投資方面是有重要的作用。
(二)東道國方面
防範東道國的國有化風險對跨國公司和東道國雙方都有好處。對於跨國公司來說,可以獲得更多的機會向利潤豐厚的開發中國家投資,占領更大的市場 ,推行全球性戰略 ;而對於東道國來說,可以從大量的跨國公司的對外直接投資中,選擇吸收高質量符合本國發展要求的投資 ,更好地利用和掌握外國資本中的先進技術,並且可以消除跨國公司和東道國之間的不信任感,有利於雙方的友好合作,推動國際經濟向前發展。
為了保護跨國公司對外直接投資的合法權益,許多東道國都通過憲法或外資立法對國有化風險提供保證 ,明確規定只是在法律限定的條件下才實行徵收或國有化,並給予補償,以此來維護跨國公司對外直接投資的安全,吸引外資,發展本國經濟。關於國有化保證的國內立法,各國的實踐均不相同。有的國家只通過憲法作出國有化保證。如印度憲法規定:“除非根據規定對取得資產給予賠償外,對任何財產不得進行強制取得或徵用。”衣索比亞憲法規定 ,除非基於政府根據特別徵用法所定條件發布的命令,並通過司法程式協商 ,確定支付公正補償,對任何人的財產不得進行剝奪。墨西哥憲法規定:“除非為了公用並支付賠償,不得徵收私人財產。”阿根廷、馬來西亞、菲律賓、南斯拉夫等國的憲法也明確規定 ,徵收財產必須為了公共利益,通過法律手段和法定程式 ,並予以“公平”、“公正”或“充分”補償。中國憲法第18條規定:中國允許外國企業或其他經濟組織或個人依中國法律規定在中國投資及從事其他活動,它們的合法利益和權利受中國法律保護。
除了在憲法上的保證之外 ,許多國家還在其外資立法中對跨國公司對外直接投資提供保證,保證的範圍通常還較為廣泛。印度尼西亞外資法規定: “除非國家利益確實需要並且合乎法律規定,政府不得全面地取消外資企業的所有權,不得採取國有化和限制該企業經營管理權的措施。”在採取上述措施時,“政府有義務進行賠償。賠償金額、種類以及支付的方法,按國際法原則,在當事人之間協商解決。”埃及關於外國資本投資及自由貿易區法規定:“除通過合法程式, 項目不得被收歸國有或徵用,投資也不得被沒收、扣押和查封。”蘇丹1980年的《鼓勵投資法》規定:“除非為了公共利益,依據法律並對投資者支付公正補償 ,不得實行國有化,補償的價值是在國有化時對投資者的財產估價後的時價。”泰國1970年的《投資促進法》則保證不對所鼓勵投資的企業的活動實行國有化。我國的外資立法對國有化也有規定,1986年頒布的《外資企業法》第5條規定:“國家對外資企業不實行國有化和徵收,在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,對外資企業可以依照法律程式實行徵收,並給予相應的補償。”
我國目前的國際投資保險制度不同於資本輸出國的海外投資保險制度,是為了外國或港澳地區投資者在我國境內的投資面臨的政治風險提供保險。中國人民保險公司頒布了《外國投資保險(政治風險 )條例》,將外國投資的政治風險列為重要的財產保險內容,對於跨國公司在中國的投資的政治風險提供了重要的法律保障。
(三)跨國公司方面
從微觀的視角來考察,對國有化風險進行防範時,跨國公司本身是最為關鍵的因素。跨國公司對國有化風險的防範可以三個階段來進行,一是投資前期,二是投資中期,三是投資後期。不同階段的風險防範的側重點是不一樣的。
1.投資前期階段。
跨國公司在對外直接投資前期階段,主要是進行對外直接投資的可行性研究,在研究的基礎上,可以評估投資的風險程度並作出正確的投資決策。
跨國公司的可行性研究是對具體的對外投資項目所作的可行性分析,在進行對外直接投資時,首先要對東道國的投資環境進行分析,這是從巨觀上對東道國的投資風險所作的可行性研究,在分析的基礎上,提出“國別評價報告”,說明東道國在國有化風險方面所具有的客觀狀況。
在“國別評價報告”中,在對國有化風險進行分析時,要注意從以下三個方面來講:
第一,東道國國內法即外資立法中關於國有化風險的保證狀況。
第二,東道國與跨國公司母國是否簽訂雙邊投資保護協定,雙邊協定中是否有國有化風險的保證條款,保證的內容和範圍如何。
第三,東道國是否參加多邊投資擔保機構公約,是不是公約的成員國,是否承擔公約所要求履行的國際法義務及其保證責任。投資前期階段的風險防範的目的是將風險控制在最小的範圍,儘可能避免風險,防患於未然。
2.投資中期階段。
投資中期的風險防範主要是指跨國公司根據在其經營過程中產生的種種嚴重影響投資安全性與收益性的事件與因素,隨時採取調整措施,以保證對外直接投資目標的順利實現。
在對外直接投資的過程中 ,由於各方面因素的變化,會出現許多難以預料的情況,因此,跨國公司要建立起一套富有彈性的調整手段,具體辦法有:
第一,投資主體的調整。
即跨國公司採取與東道國當地政府或企業共同投資,建立合資企業,這是一種積極的調整手段,通過投資主體的分散從而使投資風險也分散,因為共同投資要求投資主體共負盈虧,共擔風險。跨國公司的對外直接投資採用這種方式可以將一部分風險轉移到當地合資者身上,從而可以避免當地政府採取不利的政策,將風險分散。
第二,投資對象的調整。
即跨國公司將投資的地域、行業、產品等分散化或多樣化 ,這種調整方式的實際套用價值較大,如美國在東南亞的一家跨國公司,投資初期集中在油脂製造業,隨著當地國有化呼聲的高漲,該公司迅速將一部分投資轉移到其他行業,從而避免了國有化的風險。
第三,投資方式的調整。
它包括兩個方面的內容:
一是將股權投資和債權投資互換。股權投資和債權投資是常用的兩種投資方式 ,前者以購買股份和成為合資企業投資者等形式投資,按資產產權比重定期分紅,取得股息收;後者以銀行信貸、企業、商業信用等方式投資,這可獲得穩定的利潤。當國有化風險增大時 ,跨國公司將股權出賣或轉為銀行信貸、母公司的買方信貸等債權形式;而當債務危機增大時 ,跨國公司又將其貸款轉換為股份投資,這種轉移儘管有一定困難,但可以減少風險。
二是進行投資幣種的轉換,即跨國公司為了防範風險將其投資幣種轉換為當地貨幣。
第四,投資戰略的調整。
即跨國公司推行當地化的投資戰略,增大跨國公司的當地化程度。本世紀70年代以來,許多開發中國家要求實行外國投資當地化,即“逐步國有化”,其結果實際上就是使一部分風險轉移到“當地”,並使國有化風險大大降低。
第五,投資經營策略的調整。
跨國公司在對外直接投資中,能否根據客觀情況的變化及時地調整投資經營策略 ,直接關係到跨國公司的生存和發展。當跨國公司與當地政府發生衝突時,跨國公司應從長遠利益出發,儘量與東道國保持友好的關係,寧可犧牲眼前利益,採取積極合作的政策,這有利於避免國有化的風險。
3.投資後期階段。
當國有化風險嚴重危及跨國公司的生存,難以採取有效的措施時,只能從東道國撤退。抽回投資採取撤退的戰略,必然會造成許多經濟損失 ,應當有步驟有計畫地進行,同時採取多種措施,儘可能地減少損失
