勞務分包
指施工單位或者專業分包單位（均可作為勞務作業的發包人）將其承包工程的勞務作業發包給勞務分包單位完成的活動。也就是：甲施工單位承攬工程後，自己買材料，然後另外請乙勞務單位負責找工人進行施工，但還是由甲單位組織施工管理。勞務分包是現在施工行業的普遍做法，也是法律允許的。但是禁止勞務公司將承攬到的勞務分包再轉包或者分包給其他的公司。。
勞務作業分包在實際操作中，沒有統一的形式，缺乏統一的規定，致使勞動關係處於一種不明朗的狀態，由此引起的勞動糾紛很難處理，給企業和個人都帶來不必要的麻煩。本文通過現有的幾種勞務分包形式的比較，找到一種維護企業和個人利益、有利於勞動糾紛順利解決的勞動關係形式。
隨著項目管理法的推廣，施工企業管理層和勞務層進一步“兩層分離”，施工生產過程中，往往由於在經過全面調度平衡確定在人力、船機設備等方面施工力量而不能滿足施工需求，同時契約工期緊迫，不分包不足以按期履約，勞務層由原先的固定用工逐漸轉換為勞務作業分包形式。
勞務分包的三種形式
第一種形式
勞務分包第二種形式
零散的勞務承包。指企業臨時用工，往往是為了一個工程項目而臨時招用工人。第三種形式
成建制的勞務分包。指以企業的形態從施工總承包企業或專業承包企業處分項、分部或單位工程地承包勞務作業。在第一種形式中，公司將所承建的部分工程通過簽訂承包契約的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人負責施工與管理，工人的報酬也是由承包人支付，這似乎在承包人與工人之間已形成了勞務關係。但是，關鍵的問題是，該承包人系公司的職工，其是以公司的名義履行承包契約並與他人發生法律關係，故該承包契約屬於內部承包契約。承包經營屬企業內部經營管理方式的變化，不產生施工契約履行主體變更問題。該承包人招用工人行為應視為公司的行為，被招用的工人與公司之間存在勞動關係，與承包人之間則不存在勞務關係。
在第二種形式中，承包人的法律地位不應等同於分包人，而是根據受勞務作業方有無用工資格分別界定為勞動關係或勞務關係，即勞動者或勞務地位。理由為承包人僅僅是工費承包，並且一般從事的是工程中單一工種的作業，其個人收入與施工效益直接掛鈎，但對工程項目的承建不進行獨立管理，也不對工程質量承擔終身責任，僅對發包人承擔“合格”的質量責任。承包人在提供勞務期間屬臨時性質的勞務人員，對施工期間發生的傷害事故、質量安全問題均不能承擔責任。
在第三種形式中，毋須多言，該勞務承包實質屬於工程分包性質，承包人地位等同於分包人地位。
可見第一、二種形式的施工勞務，一定程度上可以說是臨時用工，勞務作業分包含義只能涵括第三種成建制的勞務分包，對其他兩種情形不能等同。
勞動關係的辨析
勞務分包勞動契約與勞務契約是極易混淆的兩種契約，兩者都是以人的勞動為給付標的的契約。勞務契約是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人之間以提供勞務為內容而簽訂的協定，而勞動契約是指勞動者與用人單位確定勞動關係、明確雙方權利和義務的協定，兩者之間有著本質區別。
勞動契約。是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報酬的契約。判斷一個契約是不是勞動契約，不能僅僅看它的名稱，關鍵看它是否符勞動契約的構成要件。
勞務契約。是一種以勞務為標的契約類型，它包括承攬契約、基本建設承包契約、運輸契約、技術服務契約、委託契約、信託契約和居間契約等。從最狹義的角度講，勞務契約是以他人對自己負有的根據自己的指示提供一定勞務向他人提供勞務的契約，比較常見的是單位之間的借調契約、勞務輸出契約等。
從規定的內容來看。勞動契約規定的是勞動者作為用人單位的一個成員，承擔一定的工種或職務工作，並遵守用人單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位負責分配工作或工種，按照勞動者勞動的數量和質量支付勞動報酬，並根據勞動法律、法規和雙方協定約定提供各種勞動條件、社會保障和福利待遇。根據《勞動法》的規定，勞動契約應當具備以下條款：勞動契約期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動契約終止條件、違反勞動契約的責任等必備條款。而勞務契約的內容規定的是一方提供勞務而另一方給付報酬，是在意思自治的原則下，當事人在法律規定的範圍內約定的，法律未作強制性規定。
從適用的法律規範來看。勞動契約由勞動法律規範來調整，而勞務契約由民事法律規範來調整規範。由於適用的法律不盡相同，因此在適用法律的一些基本原則上也有所不同。勞務契約在訂立和履行的過程中必須遵循民事主體地位平等的原則，而勞動契約中的勞動者在簽訂勞動契約時，遵循平等自願協商一致的原則，雙方的法律地位平等。在勞動契約的履行過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔任一定的職務或工種，服從用人單位的行政領導和指揮，遵守勞動紀律，雙方存在隸屬關係。
從法律責任後果來看。勞務分包契約應當由建築市場管理部門進行監督管理，而勞動契約則由勞動管理部門進行監督管理。用人單位違反勞動契約可能承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。如，用人單位侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的，由公安機關對責任人員處以15日以下拘留、罰款或者警告；構成犯罪的依法追究刑事責任。違反勞務契約一般只承擔民事賠償責任，而不涉及行政和刑事責任。
從其他方面來看。一是用人一方主體不同。勞動契約的用人主體必須是國家機關、企事業單位、社會團體或者個體工商戶；勞務契約的用人主體則更廣泛，除了上述單位外，還可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主體資格不同。勞動契約的被雇用主體一方必須是年滿16周歲（特殊行業要經過審批），男不滿60周歲、女不滿55周歲（女工人不滿50周歲）的、沒有完全喪失勞動能力的勞動者；勞務契約的被雇用主體一方則只須具備民事行為能力就行。三是勞動契約關係必須依法繳納社會保險費；勞務關係則不需要。四是終止或解除的條件不同。解除勞動契約應當符合《勞動法》的規定，解除勞務契約關係的重要依據則是雙方約定。五是勞動契約關係的被雇用一方必須接受用人方的勞動管理，勞務契約關係則不需要接受用人方的勞動管理。六是勞動契約關係有加班時間和加班工資支付的限制，勞務關係則沒有上述限制等等。
從以上可以看出，自帶勞務承包和零散的勞務承包的形式，實質上往往是工人與施工勞務分包人形成了勞動關係。因為自帶勞務承包和零散的勞務承包都是零散用工方式，這兩種方式都存在以下情況：一是總承包人或分包人或轉包人將承建的工程的某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務。二是分包人或轉包人將所分包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數個工匠，並服從分包人或轉包人的管理完成指定工作量。三是分包人或轉包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質保量。
這些勞務分包人不具有獨立管理工程的職能。許多勞務契約名為“工程分包”，實際上是項目經理部在管理、技術、質量、材料等方面負責，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄工種的勞作，而工程操作、施工程式等技術問題完全在項目部派工程技術人員的指導監督下進行，只能是提供勞務和管理勞務。在工程質量上，勞務分包人對其勞務作業，僅對發包人承擔“合格”的質量責任，並以監理工程師驗收認可為標誌。勞務提供人不對工程質量承擔終身責任。
成建制的勞務分包形式，由於也存在一定程度上受分包人的管理，甚至施工場地交叉，在勞務作業分包工程中，勞動關係複雜，主要表現為兩種形態，即勞動關係與勞務關係。
勞務分包中勞動關係模式
按照《勞動法》規定，雙重勞動關係是不允許的。勞務契約中勞務提供者必須與他人建立勞動契約關係，否則，他就沒有勞務可以向勞動接受者提供。所以，在勞務作業分包中的勞務契約實際上涉及到兩個契約、三方當事人，一個契約是勞務受包人（勞務作業分包企業）與工人（勞務提供者）之間的勞動契約，另一個是工人與勞務接受者即勞務分包人（總承包企業或專業承包企業）之間的勞務契約。這種契約關係與《契約法》規定的融資租賃契約非常相似。實際上集體勞務契約本身就涉及到兩個契約、三方當事人。一個契約是勞務分包人與勞務受包人之間的勞務契約，另一個是工人與勞務受包人之間的勞動契約。從法律關係的角度看，勞務分包人和勞務分包人成立集體勞務契約之後，勞務施工就可以看作是勞務承包人對勞務分包人的一項債務，勞務作業分包中勞動關係模式就是三方約定，債務人（勞務受包人）的債務由第三人（工人）向債權人（勞務分包人）履行債務。第三人（工人）向債權人（勞務分包人）直接提供勞務，債權人（勞務分包人）向債務人（勞務受包人）支付勞務費，如果第三人（工人）向債權人（勞務分包人）提供的勞務不符合勞務契約的約定，債務人（勞務受包人）應當向債權人（勞務分包人）承擔違約責任。勞務契約履行過程中，債務人（勞務受包人）應當按照勞動契約的約定向第三人（工人）支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇，當然，也可以委託債權人（勞務分包人）向第三人（工人）支付勞動報酬。
這裡應注意，勞務受包人合法運作必須包含兩種形式：一是與有勞務資質的建築施工企業即勞務分包人（總承包企業或專業承包企業）建立勞務分包契約關係。二是特定地區若干經過崗前培訓的自然人中的每一個工人簽訂勞動契約。
需要探討的是，勞務分包人與工人的關係是勞動關係、勞務關係還是沒有關係。上面提到《勞動法》規定，雙重勞動關係是不允許的。顯然不可能形成勞動關係。如果說工人與勞務分包人不存在關係也是不成立的，因為工人確實在為勞務分包人提供勞動，完成一定的工作量，顯然應當存在一定的關係。但是就現行法律來看，沒有明確的規定。這也是提供勞務工程中產生勞動糾紛的原因所在。為了明確三方關係，這裡不妨套用勞動法中關於“集體契約”和“勞動契約”的理論，律師認為，勞務分包人與工人之間實際形成勞務關係，應當建立勞務契約。在勞務契約中明確各自的權利和義務。這裡勞務分包人與勞務受包人的勞務契約可以看作是“集體勞務契約”，而工人與勞務分包人的勞務契約就是“個體勞務契約”。在這裡通過集體契約調整集體勞動關係，通過勞動契約調整個別勞動關係。勞動契約和集體契約相結合，以集體契約為主導。
通過勞務作業分包中勞動關係模式圖，三方的勞動關係就清楚了：工人與勞務受包人確立了勞動關係，自然工人與勞務受包人之間由於勞動引起的關係受《勞動法》調整；工人與勞務受包人又同時與勞務分包人形成勞務契約，由此引起的與勞動有關的法律關係由《民法》來調整。工人與勞務分包人的勞務契約的效力應低價於勞務受包人與勞務分包人的勞務契約，即“個體勞務契約”中關於工人權利的標準不能低於“集體勞務契約”中相應標準，當“個體勞務契約”與“集體勞務契約”相牴觸時，應按“集體勞務契約”相關條款執行。在勞務作業分包過程中由於工傷、報酬等引起的勞動糾紛也就很好處理，根據兩個契約的規定和各自依據的法律來分撥和處理三者之間發生的法律關係，既有利於保護個人的權利，也理順了企業的權利和責任
工程分類
主要從事公路、鐵路、橋樑、港灣、水利、電站、捷運、工民建等大型基礎工程的施工。公司具有市政，水利、房建、地基與基礎、地基與基礎、鋼結構、環保等各項施工資質。公司具備各種樁基礎施工設備及先進的施工管理技術，已逐步成為具綜合實力的基礎施工公司之一。
業務範圍
主要從事公路、鐵路、電站、捷運、橋樑、隧道、工民建等建設工程的專項勞務分包。公司具有較固定的各工種勞務人員數千名。
勞務分包存在的缺陷及其原因
目前我國的法律法規對建築工程的勞務分包並沒有詳盡的規定，僅有建設部的部門規章《建築業企業資質管理規定》、最高人民法院《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》。2005年建設部又發布了一個《建設部關於建立和完善勞務分包制度發展建築勞務企業的意見》。該意見指導思想意在以發展勞務企業為突破口，建設預防建設領域拖欠農民工公司的長效機制，規範建築市場秩序，建立和完善勞務分包制度，調整全行業建築隊伍組織結構，提高勞務隊伍的職業素質，保障工程質量和安全。該意見的工作目標，從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規範的建築勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或者其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包基本禁止，為此還提供了一系列的政策措施譬如簡化建築勞務分包企業資質審批程式、施工總承包、專業承包企業用工必須辦理社會保險、加強對承包企業“職工教育經費”的使用監管，加大農民工職業培訓資金投入數額等，其目的就是規範建築工程的勞務分包。但截至到目前我國的建築工程勞務分包仍然存在諸多不完善的方面。主要原因表現在以下幾個方面：
1、規範建築工程勞務分包的法律法規不健全。建議在《建築法》的修訂上，充分肯定勞務分包的法律形式，明確建築工程勞務分包中的勞務用工制度，嚴格禁止“包工頭”承包勞務工程。
2、各級行政主管部門對規範建築工程勞務分包重視不夠。建議各級政府部門加強勞務的管理，重視勞務企業的發展，多渠道建立和發展勞務企業。
3、勞務分包制度尚不規範，從事建築行業的勞務工人合法權利得不到有效保障。建議加強勞動相關法律法規的宣傳，增強勞務工人的維權意識，從各個方面健全勞務分包制度。
