簡介
《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第23條規定了動產物權變動的一般規則：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”在此之前，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第72條規定：“……按照契約或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”與民法通則的規定相類似，《中華人民共和國契約法》（以下簡稱契約法）第133條也規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”比較物權法與民法通則和契約法的規定不難看出，物權法沒有再規定當事人可以以特別約定的方式實現物權變動，而僅僅籠統地表述為“法律另有規定的除外”。於是，在物權法構架之下，原來被民法通則和契約法承認的“債權意思主義”模式是否仍然存在，便成為疑問。
動產物權變動規則：“交付”與“合意”的競爭
（一）動產物權的合意變動：債權意思主義模式
“債權意思主義”模式由法國民法典確立，並為日本民法典所繼受。法國民法典第711條為債權意思主義設定了一般規則，即財產所有權，可以因債的效力，取得與轉移。法國民法典第1583條的規定進一步在買賣契約的情況下強化了債權意思主義的效果，即當事人已經對買賣之物與價金協定一致，買賣即告完全成立，買受人對出賣人從法律上取得標的物的所有權，即使該物尚未交付，價金尚未支付。除了買賣以外，法國民法典在第938條中規定了基於贈與的合意也可以發生物權變動。上述三個條文構成了“債權意思主義”模式的規範基礎。但這一模式存在一些貌似自相矛盾的邏輯困境。
1、“種類物”和“未來之物”的物權變動
由於特定物本身就具有經當事人主觀確定的屬性，因此當事人以合意的形式在觀念上移轉其所有權自屬可能。但針對種類物的債權合意在作成之時，標的物並未特定，則所有權也無從移轉。同理，未來之物在債權合意作成之時尚不存在，更無所謂物權變動之可能。為解決此一矛盾，法國民法典第1138條第2款做出變通處理：“交付標的物之債，自該物應當交付之時起，債權人即成為物之所有人，並由其承擔物之風險，即使尚未進行物的移交，亦同；……”。本條規定的意義在於，針對種類物或未來之物，仍然不以標的物的現實交付作為物權變動的要件，但單純的債權合意也不足以變動物權，而是自履行標的從種類物中“分離”出來，或者未來之物“產生”之時起，發生物權變動。這也就是該條所謂的“應當交付之時”，即只有種類物經過分離轉化為特定物之後，才有物權變動之可能。進一步地說，法國民法為徹底貫徹意思主義、實踐主體意思至上的原則，認為應當交付時即為標的物特定化或成為現實之物之時，且應當交付之時是當事人的意思所在。也就是說，於此種場合中，當事人的意思是：在應當交付之時移轉標的物所有權。
2、“所有權保留買賣契約”的物權變動
根據法國民法典1583條確立的原則，債權合意達成即發生物權變動的效果。此時，如果出賣人希望繼續保有其所有權，就必須對物權變動附上支付貨款的延緩條件。這樣的安排固然是為了彌補單純意思主義所帶來的交易選擇上的不足，但在德國學者看來，此種安排使物權變動與債權合意不可避免地區分開來，從而與德國法上奉行的區分原則也就相去不遠了。
3、“一物數賣”情況下的物權變動
為克服債權意思主義難以解決一物數賣情況下的物權歸屬和交易安全保護的問題，法國民法創造了較為複雜的優先權和登記制度。學者又將此種意思主義的物權變動模式稱之為登記對抗主義，即物權變動是契約的當然後果，除此之外，不存在任何的形式要件，但此種物權變動的後果無法對抗其他善意第三人，所以，為了保障自己能夠取得一個具有對世效力的物權，登記和交付行為仍然不可缺少。因而法國民法典也規定不動產以登記、動產以交付為對於第三人發生效力的對抗要件。當前法國和日本採取的實際上是一種修正了的債權意思主義。
法國民法采債權意思主義模式，這與法國民法典制定之時社會上仍以特定物為主要交易標的物的社會背景有關。另外，意思主義更加徹底地體現了當事人意思自治的要求。同時，意思主義也印證了所有權觀念化的法學理論。既然所有權概念本身即是法學思維的產物，則當事人間在觀念上決定物權變動亦無不可之處。
（二）部分債權意思主義：蘇俄的體例
蘇俄民法對動產所有權轉移的規定頗有特色，而且自身也有一個發展演變的過程。根據1922年《蘇俄民法典》第66條的規定，不同性質的動產，其變動規則也不相同：標的物是特定物的，所有權從契約成立時起轉移至買受人；標的物是非特定物的，財產所有權從交付時起轉移至買受人。但是1964年的《蘇俄民法典》採取了不分種類物和特定物，除法律另有規定外，都以交付來變動財產所有權的原則。
1922年蘇俄民法典的體例吸收了所有權具有觀念性的理論，針對特定物完全可以依據合意變動物權，而種類物則僅能以實際交付作為物權變動的要件。蘇俄民法作此規定還有一層現實的考慮，把特定物的所有權轉移確定在契約成立之時，可以排斥第三人取得特定物財產所有權的可能性，從而加重出賣人的責任，有利於買受人取得標的物所有權。[11]其目的在於防止出賣人一物數賣的不誠信行為，當出賣人將同一特定物出賣給數人之時，可根據數個買賣契約的簽訂順序判斷所有權的歸屬。
然而1922年蘇俄民法典的體例並沒有得到堅持。1964年蘇俄民法典針對交易活動主要以種類物為對象的事實，將動產物權變動的要件統一為交付，從原則上排斥了僅憑合意變動物權的作法。有學者也認為，區分特定物和種類物而適用不同的物權變動規則並不能實現立法上的目的：試圖以保護所有權的方法保護買受人對特定物的債權並不是一個好辦法。因為在接受交付之前，買受人只能獲得對標的物的債權，而不能取得事實上的所有權；立法賦予所有權後，反而增加了買受人的負擔。
（三）動產物權變動的任意法模式：“交付”及“約定例外”
在民法通則頒布之前，我國民法理論關於動產物權變動模式幾乎完全採納1922年蘇俄民法典的體例。當時權威的觀點認為，在特定物的買賣中，其所有權應自契約成立之時起轉移為宜，即在契約正式生效之時，買受人即取得該項特定物的所有權。根據特定物買賣其所有權自契約成立之時起轉移的原理，出賣人如以某特定物同幾個買受人簽訂契約時，該項特定物的所有權應由最先簽訂契約買受人取得；如果契約成立時間先後難以確定，則應由首先取得該項標的物的買受人取得；如依上述條件尚難確定時，可由最先向出賣人提起訴訟的人取得。在種類物買賣中，其標的物所有權應從交付之時起轉移為好。至於為什麼要採納這樣的觀點，理由也與蘇俄民法典類似，即為了維護社會主義的商業道德，反對“朝秦暮楚”的自私自利的資本主義經營作風，防止出賣人一物數賣。
1986年的民法通則在參考西方各國立法例，並反思蘇俄民法傳統觀念的基礎上，針對動產物權變動設定了具有中國特色的模式。這一模式的特點在於，動產物權變動以交付為原則，但允許當事人另作約定，即允許當事人間通過觀念交付，甚至單純合意的方式變動動產物權。當然，基於物的法律屬性，只有特定物才能通過契約約定的方式轉移所有權。[至於為什麼民法通則不再明確區分特定物和種類物而適用不同的物權變動規則，而是以任意性規範的形式，授權當事人就特定物採取合意轉讓的模式，根據了解立法過程的學者介紹，這樣的安排主要原因在於實際生活中，買賣契約的標的物大都是種類物，做出這種規定符合絕大多數情況，而且也簡便易行。
當事人針對特定物通過特約的方式選擇物權變動模式，避免了機械地根據特定物、種類物劃分物權變動模式所帶來的弊端。在標的物的所有權統一根據交付轉移時，為了保障特定物買賣中買受人的合法權利，雙方當事人可以約定加重出賣人義務的條款，防止其一物數賣。[18]這樣的規定，也可以達到傳統觀念上以合意變動物權所希冀的淳化商業風氣的目的。 民法通則確立的物權變動模式，被契約法所繼受。在物權法尚未制定的情況下，民法通則和契約法扮演了規範物權變動的基本法的角色。當然，契約法的某些不完善之處也給物權變動問題造成了一定的困惑和誤解，[20]這也正是需要由統一的物權法規範來加以澄清和解決的。
三、物權法面臨的問題：“約定例外”之存廢
物權法在第9條和第23條分別針對不動產物權和動產物權設定了債權形式主義的物權變動模式，即物權變動以某種債權合意為基礎，以登記和交付為物權變動的法定要件。我國的物權性法律，自民法通則以降，采債權形式主義的變動模式，已是中國大陸民法學界的共識。[21]但正如本文第一部分所提示的那樣，在民法通則和契約法體系之下，債權形式主義存在一個重要的“約定例外”，即當事人可以針對特定物特別約定其物權的變動。那么，在物權法體系之下，這一“約定例外”是否仍然存在便必須加以研究。這一問題將直接影響當事人間的私權安排，也將涉及交易安全。
（一）否定說：“約定例外”已被物權法所排除
查閱物權法頒布後的文獻資料，主流觀點均認為民法通則和契約法創立的“約定例外”規則已被物權法所排除[22]這樣的見解也得到了某種權威觀點的印證。由全國人大法工委參與制定物權法的組織人員所撰寫的《中華人民共和國物權法釋義》就明確指出，物權法第23條規定的“法律另有規定除外”主要指的是：
第一，物權法第二章第二節對動產物權的設立和轉讓的一些特殊情況；
第二，物權法第二章第三節對主要是非依法律行為而發生的物權變動問題所作的規定；第三，物權法擔保物權編對動產抵押權和留置權的相關規定。[至於否定說的理由，歸納起來大致有以下幾個方面。
第一，新法優於舊法，特別法優於一般法。債權形式主義的“約定例外”是民法通則和契約法創立的動產物權變動規則，物權法在條文表述中並沒有再提及“約定例外”的問題，按照新法優於舊法的原則，物權法系新法，因此在物權變動模式上應適用物權法。同理，由於物權法是專門規範物權關係的法律，相對於民法通則自屬特別法，相對於契約法也有特別性，因此也應以物權法規定為準。
允許“約定例外”，有悖於物權法定主義原則。
物權法第5條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”這是物權法定主義原則的正式表述。根據民法通說，物權內容法定就包括物權變動模式由法律規定，且這一規定具有強行性，不允許當事人以約定的方式排除或變更。[25]在我國物權法已經確定“債權形式主義”為法定物權變動模式之後，仍然允許當事人以合意變動物權，就構成了對物權法定主義原則的違反。這一違反強行法的行為，自然不能發生物權變動的法律後果。
第三，允許“約定例外”，會損害交易安全。民法通則和契約法規定“約定例外”是私法中約定優先於法定原則的體現，是尊重當事人意思的結果。但是這種尊重當事人意思自治的結果就會使占有與所有權公示錯位，從而危害交易安全。物權取得方法和要件也應當由法律規定，這樣有利於保護交易安全；由於占有對動產物權的公示作用，交付例外應當限定在儘可能小的範圍之內，由法律規定即可滿足商業實踐的需求。
（二）肯定說：“約定例外”在物權法體系之下仍有存在的空間和必要
儘管物權法頒布以後，債權意思主義例外的命運變得撲朔迷離，多數人的觀點也不贊成繼續保留這一“約定例外”的安排，但筆者堅持認為在物權法體系之下，債權意思主義仍有存在的空間和必要，其理由有如下幾點。
第一，物權法第23條並非閉合型規範。物權法第23條但書規定的文字表述是：“但法律另有規定的除外”。儘管參與立法的官員認為此處所謂“法律另有規定”僅指物權法內部的若干例外規定，而並不包括民法通則和契約法的有關規定。但須注意的是，這一觀點仍屬學理解釋，而非有權解釋，並不當然產生界定法律涵義的效力。另外，根據傳統民法解釋學的理論，法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義（其今日的規範性意義），而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規範想法，而不是完全忽略它，才能確定法律在法秩序上的標準意義這一理論清楚地告訴我們，解釋今日之法律仍應具有歷史的眼光和方法，在充分理解民法通則與契約法規定的立法原意和實踐效果的基礎上，才能決定物權法第23條但書規定的確切涵義。顯然，物權法生效之後，民法通則第72條以及契約法第133條仍為現行有效之法律，物權法並未明確排除上述兩項法條的效力。在這種情況下，也不能當然適用“新法優於舊法”或“特別法優於一般法”的法律解釋原理，因為第23條但書規定中的“法律另有規定”究竟包括哪些法律並不明確。如果包括民法通則和契約法，那么原有的“約定例外”規則便仍然具有生存空間。至於在應然的層面上探究“約定例外”是否仍有存在的必要，則屬價值判斷問題，而非法律解釋問題。
第二，債權意思主義模式符合權利本性和私法自治理念。論及法律、權利，其無非是人類觀念的產物。權利既為觀念產物，則性質上自然可以由觀念的方式加以變動。正如有的學者所言，人類選擇物權變動模式既非完全的事實判斷問題，亦非完全的價值判斷問題，而是一種運用法律語言解釋世界的方式選擇而已。不僅特定物可以在觀念上實現權利變動，即使種類物和未來之物，也未嘗不能實現觀念上的變動。法國民法典1138條針對種類物和未來之物確立的規則是，在標的物“應當交付之時”，所有權發生移轉，即通過“分離”行為使種類物特定化和通過“生產”行為是未來之物產生以後，即使沒有實際交付標的物，物權也可發生變動。32因此，通過合意變動物權具有理論上的可行性。另外，物權儘管具有對世性，但仍不失為一項私權。物權法定原則的首要目的是防止物權對世性的濫用，並保護交易安全。在不涉及交易安全的情況下，物權法定原則是否仍須剛性堅持，值得考慮。如果交易活動僅在當事人間展開而不牽涉第三人的話，那么當事人間以何種形式變動物權，均不妨尊重其意願。在確定不損害法律治理目標的前提下，法律為當事人多保留一些足以自治的選項，又有何不可。
第三，允許債權意思主義例外並不足以危害交易安全，反而會在一定程度上平衡受讓人與第三人的利益關係。否定所謂“約定例外”的最核心理由在於此規則可能會造成物權實際歸屬與公示的分離，最終損害交易安全。允許當事人以特約的方式變動物權是否會損害交易安全，不宜籠統論斷，實有必要假設各種情形詳加探討。
例一，A與B達成轉讓一台相機之合意，並約定，契約生效之時起移轉相機所有權。在相機實際交付前，A又將該相機轉讓給C，並為實際交付。由於B已經合意取得相機所有權，A向C轉讓相機的行為系無權處分。如果C符合善意取得之條件，則仍能取得相機所有權。[33]反之，如果不承認A與B之間合意移轉物權的效果，則A與C之間便是有權處分，即使C具有主觀惡意，也不妨其取得所有權。因此，在允許合意變動物權的情況下，第三人只可能基於善意取得獲得物權，而不承認合意變動物權的情況下，第三人惡意仍可獲得物權，同時也縱容了出讓人的不誠信行為。可見，允許合意變動物權，兼顧了第一買受人的利益，突出了善意取得制度的作用，平衡了三方當事人的利益。
例二，A與B達成轉讓一台相機之合意，並約定，契約生效之時起移轉相機所有權。在相機實際交付前，A又將該相機轉讓給C，同時也約定契約生效之時移轉相機所有權。如果不承認合意變動物權的例外，B和C僅為買受債權人，且地位平等。特定物的出讓人似可任選一人為給付，而對另一人負履行不能的責任。此種認識固然符合一般債法原理，但也容易滋生債務人效率違約之弊。如果承認合意變動物權的例外，則契約生效之時，B已經取得所有權。A向C轉讓同一標的物的行為構成無權處分。問題是此時C能否主張善意取得的效果？根據德國民法通說以及我國物權法第106條的規定，善意取得以受讓人實際受讓標的物的占有為條件。善意受讓人未獲得實際占有，則不能取得所有權。[34]而根據法國法，判斷一物數賣情況下物權歸屬也有相應的優先權制度和公示制度加以解決。可見，在這種情況下，較之“物權形式主義”域“債權形式主義”模式，交易安全也並未受到更大的損害。
合意對於物權變動的價值
無論哪種體例，都承認“意思”是物權變動的基礎。德國民法典第873條規定不動產物權變動須“權利人和相對人必須達成關於發生權利變更的合意”。該法第929條也規定“為轉讓動產的所有權……所有人和取得人必須達成關於所有權應轉移的合意”。德國是唯一奉行嚴格“物權形式主義”模式的法律體，但也將當事人間合意作為物權變動的根據。只不過，德國法又將合意進一步細分為債權合意與物權合意。瑞士、奧地利等國雖采所謂“債權形式主義”模式，但“合意”仍然具有引發物權變動要件完成的功用。有爭論的是，物權變動之形式要件中（登記、交付）是否包含物權變動的合意。至於在法國法和日本法所采的“債權意思主義”模式下，“合意”不僅是物權變動的基礎，更是物權變動的直接根據。債權的合意本身就兼具了處分的效果。
無論‘物權形式主義”還是“債權形式主義”或者是“債權意思主義”模式，合意在其物權變動中均有基礎地位。這本身就說明合意是物權變動的內在根據。這樣的結論符合權利具有觀念性的本性，也符合私法自治的精神。同時，考慮到交易安全上的實際需要，三大模式又不約而同地引入了一定的形式要件，使物權變動得以公示於外部。儘管三大模式的形式要件效力各不不同，但其立法旨趣和實際效果卻又殊途同歸。 即使在“形式主義”（物權形式主義和債權形式主義）的立法例中，物權變動也具有一定的靈活性，並非完全按照形式要件發生效力。首先，大陸法系各國普遍承認的觀念交付便是對形式要件的突破。在觀念交付中，除了簡易交付尚有占有事實的實際移轉之外，占有改定和指示交付均未發生占有事實的實際變更。既然占有並未實際移轉，為何又把它們擬制為交付，使其發生物權變動的效果？對此，德國法學界的認識是，在特定物買賣時，如果取得人選定一個商品，買下來並已付了錢，通常就存在了第930條（占有改定）規定的所有權讓與；因為這裡買主立即成為所有權人的利益，值得保護。而出賣人則根據第930條的規定，承擔保管或運輸的義務。本來占有改定就是一種對於交付的擬制，而在上述情況下適用占有改定，就更加具有推定或擬制的意味，因為當事人間是否有達成保管契約的意思並非是清楚明確的。此種情況下，很明顯是以合意變動物權。同樣，在指示交付的情形中，無論出讓人向受讓人“交付”的是抽象的返還請求權，還是具體的請求權憑證（如倉單、提單等），都是對物權實施了進一步地抽象，是在觀念層面上追求物權變動的效果，而不問是否實際轉移了對物的占有。因此，所謂觀念交付，實際上就是合意變動物權。只不過形式主義的法學為了保持理論的一貫性，而為合意擬制了一個交付的外觀而已。[40]其次，德國民法典第929a條關於未登記海船的物權變動也是典型的意思主義模式。該條第1項規定，所有人和取得人達成關於所有權應立即轉移的合意的，無須為轉讓未登記於船舶登記簿的海運船舶的所有權或者此種船舶的一部分所有權而交付。再次，我國土地承包經營權和地役權的變動，物權法也明確規定為采意思主義的模式，只不過又為地役權附加了一個公示對抗要件而己。
在明確了意思作為物權變動內在根據的地位後，我們可以嘗試對物權法中的若干特殊問題加以辨析。首先，關於物權法第23條但書規定所涵蓋的範圍，如上文所述應包括民法通則第72條與契約法第133條所創立的“債權意思主義例外”。其次，關於觀念交付的規定中，物權法第25條所謂簡易交付情況下，物權自“法律行為”生效時發生效力。此法律行為當然僅指債權行為，因為債權形式主義的變動模式中，只存在一個債權的法律行為，而不考慮是否還存在另外一個物權的法律行為。這一認識也可以被契約法第140條的規定所印證。物權法第27條規定的“占有改定”，法條僅要求“雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的”，但此種約定是否要求達到使受讓人取得間接占有的契約關係，而非抽象的改定，在立法精神、司法實踐和法律學說上仍有待進一步明確。
