性質界定
先占制度是最為古老的取得財產的“自然方式”之一,早在羅馬法中已成為一項被羅馬法學家深信不疑的原則。所謂先占,是指以所有的意思,先於他人占有無主的動產,而取得其所有權的法律事實。換言之,是蓄意占有在當時為無主的財產,目的在於取得財產作為己有。羅馬法學家認為,如果人類果真能夠生活在“自然”的制度下,“先占”必將成為他們的實踐之一。“先占”是一個手續程式,通過這個手續程式,原始世界的“無人物件”在世界歷史中即成為個人的私有財產。從法制史上看, “先占”最初給予一種針對世人來說是排外的但又只是暫時享有的權利,到後來,這種權利一方面保持其排外性,同時又成為永久的。在羅馬法學家的眼裡,可成為先占的客體,即無主物的物件是極為廣泛的,如野獸、第一次被發掘出來的寶石、以及新發現或以前從未經過耕種的土地、荒廢的土地以及敵產。在以上物件中,完全的所有權為第一個占有它們、意圖保留它們作為己有的占有人取得。正如英國法制史大儒梅因所說:羅馬人的“先占”原則,以及法學家把這原則發展而成的規則,是所有現代“國際法”有關“戰利品”和在新發現國家中取得主權等主題的起源。
性質的三種說法
（一）法律行為說。法律行為說強調先占的成立,須先占人以所有的意思占有標的物,從而取得所有權。此說的不足是將“所有的意思”混同於“效果意思”。
（二）準法律行為說。準法律行為說認為先占屬於以意思表示為要素,基於法律的規定而發生的取得所有權效果的制度,屬於準法律行為中的表現行為。此說無法解釋何以在沒有意思表示的事實行為中存在大量的先占問題。
（三）事實行為說。事實行為說認為先占中的以所有的意思同取得時效中的以所有意思一樣,非指效果意思,而是指事實上對物有完全支配管領的意思。基於先占無主動產的事實,法律賦予占有人取得所有權的效果。
行為性質
先占的性質屬於事實行為。法律行為與事實行為的核心區別在於:後者不依賴行為人的意圖而產生法律後果,而前者的法律後果之所以產生恰恰是因為行為人表示了這種意圖,即法律使其成為事實行為人意圖的工具。而基於先占取得所有權,先占人對標的物的主觀認識,存在與否,正確與否,在所不問。故采事實行為說,更為妥當。
區別
在國內法與國際法上的區別
民法國際法上，指的是國家可以占取無主地，取得對無主地的所有權。而所謂“無主地”，是指當時不屬於任何國家的土地。 先占是一個國家有意識地取得當時不在任何其他國家主權之下的土地的主權的一種占取行為，是一種領土的取得方式。
國際法上的先占是國家原始取得無人占有的領土的一種方式。但實踐中對該種領土取得方式有所限制。《南極條約》凍結了對南極的領土要求，第四條 1．本條約中的任何規定不得解釋為：(a)任何締約國放棄它前已提出過的對在南極洲的領土主權的權利或要求；(b)任何締約國放棄或縮小它可能得到的對在南極洲的領土主權的要求的任何根據，不論該締約國提出這種要求是由於它本身或它的國民在南極洲活動的結果，或是由於其他原因；(c)損害任何締約國關於承認或不承認任何其他國家對在南極洲的領土主權的權利、要求或要求根據的立場。2 ．在本條約有效期間發生的任何行動或活動不得成為提出、支持或否認對在南極洲的領土主權的要求的根據，或創立在南極洲的任何主權權利。在本條約有效期間，不得提出對在南極洲的領土主權的任何新要求或擴大現有的要求。《聯合國海洋法公約》規定，國際海底區域及其自然資源是人類共同繼承的財產，任何國家不得對該區域主張主權或行使主權權利。《外層空間條約》規定任何國家利用、開發月球都必須是為了全人類的利益，任何國家不得為了自己的片面利益利用月球，不得對月球行使主權。
