作者：胡銀月
[摘 要]：：“訴訟不如仲裁，仲裁不如調解，而調解又不如預先防止發生法律糾紛，這幾乎是不言而喻的。”[1]（520）將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁，調解
[論文正文]：
仲裁與調解相結合，是指仲裁庭在進行仲裁程式過程中，可以對審理的案件進行調解。仲裁中，這一調解是在當事人完全自願、案件事實和是非基本清楚的基礎上進行的。仲裁庭可以通過靈活的方式促使雙方當事人自願達成和解協定，然後根據和解協定的內容作出裁決書。仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協定作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程式繼續進行仲裁審理。調解並非仲裁的必經程式，不能帶有任何強制性。
一． 仲裁與調解相結合的現實性與可能性
（一） 仲裁與調解相結合的現實性
仲裁與調節相結合的做法，在仲裁中體現了許多優點。首先，它省掉了一個程式，從過程上體現了很大的靈活性和便利性；其次，由於仲裁員進行調解，其成功率更大；第三，通過仲裁與調解相結合而達成和解，則更有利於保持甚至加深當事人之間的友好關係。正因為如此，我國運用仲裁與調節相結合的方式，已在涉外仲裁實踐中獲得了很大成功。據統計，我國每年通過仲裁中的調解，可使案件總數的30%左右以當事人和解而撤案，或者仲裁按和解協定裁決而告終。這種做法，在國際上被譽為“東方經驗”，並由此引起了國際商事仲裁界的廣泛注重，這也是我國涉外仲裁事業幾十年來獲得不斷發展的重要經驗。[2]（159）實踐證明，這種方式是可行的。
（二） 仲裁與調解相結合的可能性
仲裁與調解相結合，能充分發揮各自的優點，揚長避短。其之所以能結合，也是由其各自特點決定的，現分述如下：
1． 仲裁的特點：
（1）自主性：自主性是當事人意思自治原則的具體體現。仲裁上的意思自治是從
國際私法上解決法律衝突的意思自治原則發展而來的。意思自治原則的核心是允許當事人選擇適用於他們之間法律關係的法律。進入20世紀後，由於仲裁制度在各國的普及，加上國際經貿的發展，使該原則獲得了廣泛的運用和進一步的發展，進而允許當事人選擇解決具體爭議的方法。仲裁程式必須尊重當事人的意思自治，仲裁實質上是解決爭議的一種契約制度，當事人同意將它們之間的爭議或將來可能發生的爭議交給作為私人裁判官的仲裁員或作為私人仲裁庭的仲裁庭解決，作為一種契約安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支持。因此，當事人可以通過仲裁協定在一定程度上根據自己的意願決定需要仲裁的事項、仲裁的地點、仲裁的程式、機構、人員，甚至可以自主地選擇所適用的實體法，有助於消除當事人之間及當事人與仲裁者間的敵對情緒，有利於糾紛的解決。當事人選擇仲裁是其意思自治的充分體現。
（2）便利性：仲裁的程式簡便、方式靈活、解決糾紛講求效率與公正，而且一般
不公開審理，這對保守商業秘密和維護商業信譽是十分重要的，也有利於當事人間及當事人與仲裁者間的溝通。
（3）經濟性：仲裁實行一裁終局的制度，解決糾紛速度快，所需費用也相對較低，因而對於主要分歧在事實方面而非法律方面的糾紛，當事人更傾向於採用仲裁方式。[3]（34-35）
（4）不公開性：《仲裁法》第40條規定：“仲裁不公開進行”。在仲裁委員會審理案
件，秘密進行審理，幾乎成為世界各國仲裁機構的習慣做法，否則將會被視作“違背商事性質”而不受歡迎。仲裁多涉及商業信譽，當事人發生財產權益糾紛，往往不願公示於眾，為當事人保密，便成為仲裁的顯著特徵。仲裁不公開審理是就糾紛的外部環境而言的，對於當事人糾紛的內部分歧，則是根據公開辯論的原則充分表達各自觀點，查明事實，分清責任，體現民主。 [4]（49）
（5）法律性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，從而有利於仲裁更有效地發揮其在解決糾紛方面所具有的特有優勢。然而，法律性或國家公權力僅在一定程度上影響仲裁，並未動搖仲裁的根本，不然則使仲裁成為了訴訟。首先體現在，仲裁的民間性和自治性並不能完全排除仲裁應當遵守當事人選定或者法律規定必須適用的仲裁程式法和民事實體法，尤其不得排除適用強行法。其次體現在，仲裁與訴訟（或法院）的聯繫方面，就我國而言，仲裁過程中的證據保全、財產保全以及仲裁裁決和調解協定的執行，由於仲裁機構無權實施強制性措施，只能藉助於法院根據法律依靠國家強制力來執行，這便是訴訟或法院對仲裁的支持；同時，法院以撤銷而不是變更仲裁裁決的方式監督仲裁。仲裁的法律化使得仲裁的性質由原初純粹的民間性和自治性發展到民間性、自治性和法律性的交相融合。就現代仲裁而言，民間性和自治性仍然是其本質屬性，法律性僅為附從屬性。
2．調解的特點
自願性，接受調解和達成調解協定均是自願，是當事人處分自己民事權利的行為。非對立性，可以使當事人之間的交易延續，是雙贏的結果。靈活性，調解的時間、地點、方式、形式、程式、途徑、內容、結果等，均可以以當事人便利、迎合當事人解決糾紛的需要而定，不必受法律的過多干涉；多贏性，調解解決糾紛，當事人雙方無論從時間成本、精力效益、價值效率、綜合費用、面子影響等各方面都有益處，因此，調解解決糾紛具有多贏性。[5]
但是，相對仲裁而言，調解在實體和程式兩方面沒有有力的制度保障，以致於在當事
人雙方的地位不平等的情況下，其間的協商極可能造成不公平的結果；調解的成功與否一般取決於糾紛主體的合意，如果糾紛主體達不成調解合意，則前功盡棄；而仲裁，由於其法律性保障著當事人雙方在平等的環境中獲得公平的對待和公平的結果。在仲裁過程中，糾紛主體縱然沒有達成合意，仲裁機構亦有權根據糾紛事實適用法律或者公平正義原則做出裁決，而這些裁決在通常情況下是終局性的並具有強制執行力。[6] 而且，由於其結果不具法律強制性，當一方當事人不按調解協定履行義務時，另一方當事人不能僅依此協定直接申請法院強制執行，只能向人民法院提起訴訟。而仲裁與調解相結合時，調解成功所制定的調解書具有法律強制力。當一方不執行時，對方可以直接申請法院強制執行，這對於保護當事人的利益具有重要作用，也是二者相結合的顯著優點。因此，將調解與仲裁相結合，可以避免因當事人堅持自己的利益而不肯讓步時使糾紛難以解決的局面，有利於糾紛的儘快解決。
二． 前景與展望
當今世界上，幾乎每個國家和地區都建立了仲裁制度和仲裁機構，不僅建立了國內仲裁機構，而且也建立了涉外仲裁機構，其中比較著名的有英國倫敦國際仲裁院、瑞士蘇黎士仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會仲裁院、美國仲裁協會、日本商事仲裁協會、解決投資爭端國際中心、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、我國的國際經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會等。並且，還出現了國際性的仲裁立法，比如，《承認及執行外國仲裁裁決公約》（1958）、《關於解決各國和其他國家的國民之間投資爭端的公約》（1965）等。
我國正在建立社會主義市場經濟，而在市場經濟中，參與經濟活動的當事人應當遵循如下原則：1、友好協商；2、平等互利、3、效率至上。而這些是恰恰是與調解的主要原則不謀而合、並行不悖的，調解的發展是有廣闊的空間的。
但是正如前文所述，由於調解的過分注重當事人的意願很可能導致調解的難以達成，甚至於造成對弱勢一方的明顯不公正。而仲裁由於其具有法律強制性的一面，而且仲裁員往往是經驗豐富的專家，甚至很多法律專家，他們能以事實為根據，以法律為準繩，迅速公正的解決矛盾與糾紛。在今天人類社會正面臨著全球經濟一體化和政治多元化的形勢下，中國已正式成為WTO的成員國，今後解決糾紛的工作一定會與日俱增。[7] 在充滿高度激烈緊張的競爭環境下，在節奏快捷的工作生活中，人們越來越需要快速經濟地解決糾紛，而仲裁與調解相結合的方式，正是為人們提供了這樣一個既有法律嚴肅性又能充分體現當事人雙方意願的友好環境，因此，必然會發揮越來越重要的作用，體現出越來越強大的生命力。
參考文獻：
[1] 施米托夫，《出口貿易?國際貿易的法律與實務》中譯本，對外貿易教育出版社，
1985年版。
[2] [3] [4] 姜憲明，李乾貴主編，《中國仲裁法》，東南大學出版社，1996.9
[5] 馬賽副，制定統一的調解法很有必要，百度網
[6] 邵明，論仲裁，北大法律信息網?
[7] 穆子礪，前景光明的調解事業，中國仲裁網
