作者：潘俊星
[摘 要]：商事調解與仲裁是一個既古老又現代的話題。調解在我國有著悠久的歷史傳統和深厚的文化基礎，是民間慣常的解決各類紛爭的有效方式。而且這種柔性的解決糾紛的方式，曾引起了國際社會的高度關注，被稱之為東方經驗。 然而這種東方經驗，卻在西方被發揚光大。現代商事調解與仲裁作為ADR———非訴訟糾紛解決機制的兩種常用的爭議解決方式，已在國際經濟生活中發揮著越來越重要的作用。它與我國傳統意義上的調解已有了質的差別。其體系更完整、科學，分類更精細、專業，套用更廣泛、有效。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：商事、仲裁、調解、價值
[論文正文]：
商事調解與仲裁是一個既古老又現代的話題。調解在我國有著悠久的歷史傳統和深厚的文化基礎，是民間慣常的解決各類紛爭的有效方式。而且這種柔性的解決糾紛的方式，曾引起了國際社會的高度關注，被稱之為東方經驗。
然而這種東方經驗，卻在西方被發揚光大。現代商事調解與仲裁作為ADR???非訴訟糾紛解決機制的兩種常用的爭議解決方式，已在國際經濟生活中發揮著越來越重要的作用。它與我國傳統意義上的調解已有了質的差別。其體系更完整、科學，分類更精細、專業，套用更廣泛、有效。
在我們著力完善社會主義市場經濟體系，實現國民經濟又好又快發展的今天，重新認識商事調解與仲裁的價值與作用，使這一融合東、西方文明的人類智慧之果產生應有社會功效，就顯得尤為重要和迫切。這是時代的呼喚，也是我們仲裁人、法律人義不容辭的責任。
商事調解與仲裁的現代價值認知
如果說商事調解與仲裁曾在我國傳統的社會程式構建中產生過一定作用的話，那么在我們實行對外開放、發展社會主義市場經濟，全球經濟一體化步伐不斷加快的歷史條件下，商事調解與仲裁的價值與作用得到了空前的提升，須對其進行新的價值認知與評估：
（一）商事調解與仲裁的套用日趨廣泛，效力顯著增強。
隨著市場經濟的快速發展，社會需求的不斷增加，商事調解與仲裁所涉及的領域大大拓寬。它已走出宗族、走出鄉村、走出行業，跨越了地域和級別限制。其受案不僅限於國內平等主體之間的契約糾紛與其他財產權益糾紛，而且可以受理國際間的各類商事紛爭。同時因有國際公約和國內立法的保障，人民法院賦予仲裁裁決的強制執行力。至此，商事調解與仲裁已真正成為國際通行的解決民商事爭議的有效方式，備受市場主體的青睞。
（二）商事調解與仲裁的體系更加科學，功能日益完善。
仲裁法的頒布實施，使得現代商事調解與仲裁的法律地位得以確立。商事調解與仲裁開始成為獨立於訴訟之外的兩種新的解決糾紛的有效渠道，成為社會主義市場經濟法律體系的有機組成部分。從而科學地構建起社會多元化的權力結構，以滿足多元化的市場需求。這標誌我國的社會主義市場經濟體制正逐步建立，與之相應的社會服務體系正日趨完善，古老的東方文明開始孕育出新的時代花蕾，正在為經濟發展與社會和諧發揮著積極的作用，推動著社會文明進步。
（三）商事調解與仲裁的特色鮮明，市場發展空間巨大。
商事調解與仲裁的權源均是當事人財產處分權的授予，故有訴訟無可比擬的鮮明特色。其公正、高效、靈活、保密、專業、經濟、自主、和諧等特點，更適合商事糾紛的解決，更能贏得市場主體的認可。它充分體現當事人的自由意志，準確地反映當事人的心態與訴求，從而將法理、事理、情理有機融合，做到法情相依、居中公斷。它真正將調解與仲裁過程變為當事人共同參與的一項道德、法律實踐，將法治精神與人文精神有機結合，將法律效果與社會效果完美統一。它以化解社會矛盾，促進經濟建設與社會和諧為己任，以向當事人提供優質的仲裁服務為目標，不斷完善內部管理，增強社會效能。這種因特殊授權而衍生的爭議解決方式必然會更貼近生活，貼近市場主體的實際需要，因而它具有旺盛的生命力和廣闊的市場前景。所有仲裁機構的發展壯大實則都是仲裁價值目標追求的現實寫照。西安仲裁委員會12年的創業過程，其實質，就是在彰顯仲裁特色的過程，是在不斷提升仲裁質量，更好地服務於市場主體的過程。
（四）商事調解與仲裁集多種資源優勢，可開掘無限的社會價值。
商事調解與仲裁是一種品質優越、成本低廉、體現自主意願，符合國際規範的法律資源；是一種兼具多種功能，頗受市場歡迎的社會公共服務產品。這種優質的法律資源和社會公共服務產品，其套用價值已不完全限於法律本身，它同時兼具道德功能與經濟功能。一起糾紛的圓滿解決，除法律的正確適用外，還需伴隨當事人的道德感悟和精神境界的提升，這必然會促進經濟交往與社會和諧。由此可見，商事調解與仲裁不僅簡單只是一種法律工具，它同時是現代文明社會的重要構成要件，是支撐社會服務體系和社會道德大廈不可或缺的重要力量，是經濟發展的助推器，地區與國際競爭的軟實力。我們對商事調解與仲裁的認識應有一個更新的視野，對其套用應有一個更廣泛的範疇，對其價值發掘應有更高的層次、更大的空間。
商事調解與仲裁的本土化實踐
商事調解與仲裁的價值發掘既有賴於認識的提升，更有賴於實踐的作為。仲裁作為一個舶來品，在我國植入時間還不長，因此，我們既要準確地理解和貫徹仲裁法，借鑑和吸納國際商事調解與仲裁的有益經驗，又必須結合我國的國情，致力於商事調解與仲裁本土化的實踐，創造良好的環境，創立具有中國特色的商事調解與仲裁制度。這樣，才能確保這項新的法律服務產生應有的實踐效應。可以說商事調解與仲裁的本土化過程，就是其價值發掘和價值提升的過程。我們應對商事調解與仲裁本土化進行不懈探索的探索實踐：
（一）引入仲裁機制，強化商事調解的功能與作用。
調解雖然作為一種訴訟、仲裁之外的糾紛解決方式，且有深厚的文化基礎支撐，但由於沒有國家立法的保障，沒有國家強制力作後盾，調解的法律地位、套用空間始終受到較大的限制，致使這一帶有濃郁中國特色的爭議解決機制，沒有發揮其應有的社會作用。商事調解作為調解一種特殊類別，其專業性要求更強，對調解主體的要求更高，其發展自然受到更大的制約。目前我國的商事調解更多地限於國際商事調解，國內的商事調解尚停留在一種自然狀態。這種現狀很難適應市場主體對於多元化糾紛解決機制的需求，不利於構建一個穩定和諧的市場環境。要改變這一現狀，強化商事調解的功能與作用，實現商事調解的快速發展，必須引入仲裁機制，藉助仲裁的強制效力實現商事調解的重生。商事調解與仲裁相互融合、優勢互補，可以全面提升商事調解的價值，達到事與理、法與情、柔與剛、力與美的完美統一。使調解這一融鑄著民族智慧及文化傳統的東方經驗，煥發新的時代活力，成為市場主體首推的一種爭議解決方式，實現其特有的社會價值與經濟價值。
（二）依託商事調解確立仲裁的文化認知定位。
如果說仲裁是激活、發展商事調解的有效手段，同樣商事調解也是仲裁發展的重要載體。國人的傳統意識恐怕很難將商事調解與仲裁介別得十分清楚。因為在其在解決爭議的文化認知體系中，從來就沒有仲裁的認知坐標。要么私了，走調解之路；要么官了，走訴訟之路。而對介於這兩者之間的第三種形態--仲裁，則一時難以理解，更談不上操作適用了。這就使仲裁缺少應有的社會認知基礎，嚴重製約了仲裁功能與價值的實現。
因此，我們在仲裁發展過程中，必須解決仲裁認知中國化的問題，使仲裁這一新型法律制度通過媒介進入民眾的視野，藉助適宜的載體得以推廣傳播。商事調解與仲裁有相同的文化基因--都是一種私權利的處分；有相似的外部特徵--都體現著當事人的自由意志；同時還有共同的價值目標--崇尚和為貴。我們應通過商事調解與仲裁的上述相同或相似點來確立仲裁的文化認知定位，昭示仲裁的特性與本色，實現其與國人的價值理念對接。
仲裁就其本質而言，也是調解的一種發展，是通過當事人和國家雙重授權的一種特殊的調解方式，其裁決的強制力，並不能改變權力成因的本質，不能失去其依託的基點。沒有調解依託的仲裁不僅缺少民眾的認知基礎，也會缺失仲裁之魂。在我國，非調解化的仲裁及非仲裁保障的調解都是沒有出路的。唯有二者結合，才能體現特色，獲得認同，彰顯價值。
（三）商事調解與仲裁結合的途徑探析。
既然商事調解與仲裁結合是仲裁本土化的必然選擇，那么在商事調解與仲裁活動中，我們就必須探索體現調解化特性的仲裁方式，儘可能地將法治精神與人文精神相結合，將法律效果與社會效果相統一，以化解矛盾，促進交往，提升境界，再造和諧為己任。切實貫徹本其心、順其情、求其理、精其事、促其和的工作理念，力求做到預先調解，溫情裁決，調裁相濟，勝敗兩服。同時還要解放思想，積極探索體現仲裁特性，彰顯仲裁價值的獨特的個案解決方式，不斷創新仲裁品種、拓展仲裁服務領域與服務空間。
經過多年的仲裁實踐，我們目前所發掘和發現的體現調解與仲裁結合的案件類別有如下幾種：
一是確權型前置仲裁。即對權利義務非常清晰，違約責任容易介定的契約，依據當事人的共同意願，提前製作仲裁調解書或裁決書。通過仲裁的前置性確權，以增強契約的約束力，穩定契約關係，防範糾紛的出現。
二是和解、調解型仲裁。即對已發生的糾紛通過當事人協商自行達成和解協定，或在外力促和下達成調解協定的，用仲裁方式加以確認，使和解或調解的結果獲得法律的強制執行力，以確保和解、調解協定的自覺履行。
三是友好型仲裁。即通過當事人對仲裁審理方式及適用法律準則的特別約定，依據友好仲裁規則進行仲裁。天津仲裁委在友好仲裁方面做了許多有益的探索，取得了積極的成效。
四是書面審理型仲裁。對於法律關係相對簡單，雙方履約誠意比較高，同時對仲裁又充分了解與信任的個案，可通過事前在契約中對於爭議解決方式、組庭方式及審理方式的特別約定，或在事後徵得雙方的同意，仲裁庭直接進行書面審理，完成仲裁過程。
五是契約監理型的仲裁。這類仲裁不是對一個靜態、確定請求的量裁，而是將仲裁置於整個契約的履行過程，使其擔當起契約監理之責，仲裁內容是一個動態、不確定的契約履行過程。它主要適用重大工程契約的履行保障。具體操作方式為：從契約簽訂之日，就在契約中明確約定要求仲裁機構選派特定的仲裁員組成仲裁庭進駐工程實施現場，參與契約履行的全過程，隨機進行協調與仲裁。這種動態、履約保障性的仲裁，對於促使雙方當事人切實履行契約義務，及時排解法律風險，將問題解決於萌芽狀態，降低糾紛解決的成本具有特殊的意義，是仲裁職能尚待開拓的一個新領域。
無論哪種類別的仲裁，其本質都是當事人意思自治的產物，是當事人合意的不同表達方式，是調解與仲裁相結合這一東方智慧的不同適用，是仲裁本土化的有益嘗試。其探索的越深入，商事調解與仲裁的價值發掘就越充分。它將使當事人在商事調解與仲裁活動中有全新感覺與體驗，使當事人在其中不僅感知到法律的公正與神聖，而且體味到一份熱誠與尊重，一種方便與實用。這種服務型、調解化的仲裁，無疑將會為仲裁的發展注入活力，為其作用的展現提供更寬闊的舞台。
商事調解與仲裁的發展戰略與機制建設
本土化實踐是商事調解與仲裁通過與我國國情及文化傳統契合而提升其價值作用有效方法，它是一個漸進融合，逐步適應的實踐過程。為保證這一實踐過程健康而有效地推進，我們還必須確立商事調解與仲裁的發展戰略並建立與之相適應的工作機制。從而保障商事調解與仲裁正確的發展方向，增強其本土化的自覺性和緊迫性，加快商事調解與仲裁的發展步伐，以適應社會主義市場經濟建設的客觀要求。
經過實踐的不斷探索，我們所確立的商事調解與仲裁的發展戰略為“以文化鑄就品質，以特點體現價值，以服務確立定位，以市場謀求發展”。所確定的商事調解與仲裁本土化的身份標識為：“君子之爭，和諧仲裁”，即將仲裁介定為一種高度文明自治的君子活動，要求當事人以君子之誠來相約仲裁，仲裁人秉君子之義勉力求和，以此來塑造仲裁的社會形象，喚起市場主體的廣泛認知。實現這一目標的具體方法和策略為：“寓調於裁，以裁促調，調裁結合，彰顯活力”。
所謂寓調於裁，就要認識商事調解的基礎價值地位，將商事調解作為仲裁的一般屬性，將仲裁作為商事調解的特殊形態，在仲裁活動中貫穿商事調解的基本精神與價值理念，寓商事調解於仲裁之中，使仲裁具有與商事調解核心價值相一致的特質，提高仲裁的品質與社會公信力。
所謂以裁促調，就是要以仲裁為手段，以商事調解為目的，促使更多的仲裁案件以調解的方式結案，實現理想的社會效果，達到案結、事了、人和，促進經濟交往與社會和諧。
所謂調裁結合，就是要將調解與仲裁看作是一個有機統一的整體，使之相互借鑑，相互補充，相得益彰，使這一花兩果產生獨特的魅力效應。
只有依照上述方法和策略，商事調解與仲裁的價值才能得以充分的發掘，其活力才能得到充分的展現。它也真正才能在我國開花結果，成為社會主義市場經濟體系不可缺少的重要環節。
在確立正確的發展戰略與策略的同時，我們還應著眼商事調解與仲裁的機制建設，建設一套適應市場經濟發展要求的工作機制與運行機制，確保發展戰略、策略的有效落實。
這套工作機制與運行機制，就是要用兩個平台、兩套規則、兩支隊伍來保障一個目標的實現。
兩個平台是指商事仲裁平台與商事調解平台。以前我們只有商事仲裁平台，只在仲裁的前提下探求調解的實現途徑。其作為，必然受到很大的限制。如今，我們則準備依託仲裁資源另外建立商事調解平台，徹底降低仲裁的門坎，直接受理各種非仲、非訴商事調解案件，對於達成調解協定的再依據當事人的請求進行仲裁確認。這樣，將會大大拓展商事調解與仲裁的發展空間。
兩套規則即為商事仲裁規則與商事調解規則。商事調解與仲裁雖有許多相同點，但畢竟屬於不同的爭議解決方式，因此必須制訂不同的規則，設計不同的工作流程。商事調解規則與仲裁規則相比應體現更充分的意思自治，更多地適用商業慣例與行業規範解決問題，更簡便、靈活，方便當事人。
兩支隊伍是指仲裁員隊伍與商事調解員隊伍。我們已經建立了一支素質高、業務強、作風硬的仲裁員隊伍，還必須建立一支通曉經濟，長於調解的商事調解員隊伍。聘請一些經濟一線的商業精英，作為特邀商事調解員，發揮其在商事調解方面的特殊優勢，以適應商事調解的專業性要求。
一個目標就是要使商事調解與仲裁更好地服務於各類市場主體，服務於社會主義市場經濟建設。
隨著這套工作機制與運行機制的建立，商事調解與仲裁的功能將更健全，作用將更突出，發展將更迅速，將會產生更大的社會價值與經濟價值。
商事調解與仲裁的價值發掘是一個不斷探索、實踐的過程。它需要熱情、智慧與勇氣；它期待著每一位仲裁人的不懈努力與創新。我們重任在肩！我們勇往直前！我們堅信商事調解與仲裁定會成為我國主流的爭議解決手段，成為支撐社會經濟發展的重要槓桿。
