設立背景
WTO爭端解決機構 《爭端解決諒解》第2條規定，為管理爭端解決規則與程式及有關協定中爭端解決的專門條款，設立“爭端解決機構”。它直接隸屬於部長會議，沒有自己的主席、工作人員、工作程式等。應當注意的是，根據《爭端解決諒解》第1條第1款的規定，在處理涉及只適用於部分成員方的諸邊貿易協定的爭端時，只有該協定的簽字方才可參與爭端解決機構對該爭端採取決定和行叨。
根據《爭端解決諒解》第2條的規定，爭端解決機構應向世界貿易組織各有關理事會和委員會通報與其有關協定相關的各項爭端的進展情況。爭端解決機構可根據需要召開會議，以期在規定時限內完成爭端處理的任務。爭端解決機構在就貿易爭端作出決定時，應採取協商一致的方式進行。
職責範圍
WTO爭端解決機構的主要職責是：
(1)成立專家小組並通過其報告；(2)建立常設抗訴機構並通過其報告；(3)監督裁決和建議的履行；(4)根據有關協定授權成員方中止減讓和其他義務。
所涉爭議具有政治敏感性的案件
根據GATT第21條和WTO其他協定的相應條款的規定，如果涉及國家安全事項，成員方可採取相應的貿易限制措施，由此而引發的貿易爭端涉及國家主權，具有極大的政治敏感性，專家組和抗訴機構是否擁有此類案件的管轄權在WTO各成員方之間及學界引起了極大的爭論。從學術上來看，專家組和抗訴機構肯定擁有對此類案件的管轄權；但不少WTO成員方堅持認為，涉及國家安全的貿易爭端不能通過WTO爭端解決程式解決。具有代表性的此類觀點是：在一次與哥倫比亞的爭端中，尼加拉瓜提出聲明：“GATT1994第21條的本質在於……確認一國有權為了保護國家安全而採取有違多邊貿易規則的例外措施，這些例外規定不受專家組的審查。”
1.除非爭端各方另有協定規定，明確排除專家組對涉及國家安全爭端的管轄權，否則專家組至少對該類爭端享有潛在的管轄權。
該原則源於DSU第1條第1款的規定。該規定指出：“本諒解的各項規則和程式適用於根據……（‘各適用協定’）的協商和爭端解決條款所提起的各項爭端。”
2.DSB對案件通常具有強制管轄權
GATT21條規定：“不得將本協定解釋為……(6)妨礙任何締約方採取它認為保護其基本安全利益有必要的任何下列行動：……（Ⅲ）戰時或國際關係緊急情況時採取者。……”WTO諒解取得的一項最重大成果即確立了DSB對案件的強制管轄權。[3](P465)雖然專家組在裁判WTO成員採取的某一項措施是否為必要措施時，必須充分聽取該成員的意見，但至少專家組能夠對是否存在“戰時或國際關係緊急情況”這一問題做出客觀的判決；專家組也有權判斷：相關的WTO成員方是否真的認為有必要採取某一涉及國家安全但富有爭議的措施。因此，援引GATT第21條並不能說明某些案件處在專家組的管轄範圍之外，該條（以及WTO其他協定的規定）並不具有“自我裁判”(self-judging)的特性。
適用法律不可裁決的案件
法律的不可裁決性在所有的法律制度中都是存在的。對於WTO的各種協定來說，不可裁決性還可能是一個固有的缺陷，因為協定中總是存在著各種欠缺(gaps)、重合(overlaps)和矛盾。關於協定的這個特點，可以通過下述原因來進行解釋：
(1)協定原本是平行談判的結果，締約方原本的意圖是把它當作自治協定來執行；
(2)烏拉圭回合的談判者們本身並非法律工作者，因而簽訂協定的時候並沒有對協定的可能結果進行充分的法律論證。所以，對於任何一個案件來說，無論其起因如何，專家組和抗訴機構都很有可能會碰到適用法律不可裁決的情況。實際上，在許多案件中，這種不可裁決的情況已經出現，並且已經引起爭議。但是，迄今為止，抗訴機構都極力避免對此事直接表態。
1.權威性解釋
根據DSU文本的規定，遇到法律不可裁決的案件，成員方可求助於總理事會。如DSU第3條第9款規定：“本諒解的規定不損害各成員通過《WTO協定》或一屬諸邊貿易協定的適用協定項下的決策方法，尋求對一適用協定規定的權威性解釋的權利。”與此相呼應的有WTO協定第9條第2款：“部長會議和總理事會擁有以四分之三多數表決的方式解釋本協定和多邊貿易協定的專有權力。”
然而，在實踐過程中，部長會議和總理事會似乎也適用協商一致（而非投票）的表決方式來尋求WTO相關協定的權威性解釋。所以，除非爭端方能夠真的按照WTO協定第9條第2款的規定，通過投票表決的方式來尋求所謂的“權威性解釋”，否則這種政治性的解決辦法只不過是紙上談兵。
2.不予裁決(Non liquet)
(1)“不予裁決”在國際法上引起的爭議
對於專家組和抗訴機構來說，宣布“不予裁決”某一案件極有可能引發爭議，因為國際社會傾向於認為：根據傳統的國際法原則，“不予裁決”應被推定為禁止性的做法。勞特派特(Sir Hersch Lauterpacht)曾經在一本書中堅決主張：應當禁止宣布“不予裁決”，並且認為禁止宣布“不予裁決”是“促使國際仲裁和司法實踐不間斷地繼續下去的一條積極的、既定的、公認的國際法規範。”然而，持相反觀點的也大有人在，最值得一提的是尤利西斯•斯通(Julius Stone)的觀點。他認為，無論司法實踐、法律原則還是政策規定都支持這樣的一個結論，即當法律缺乏明確規定時，雖然法庭並非必須做出“不予裁決”的決定，但是也並非不能做出這樣的決定。最近，國際法院在一次關於“使用核武器或威脅使用核武器的合法性(the legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons)”的諮詢意見中，似乎也存在贊成宣布“不予裁決”的傾向。它的陳述如下：“鑒於國際法的現有規定和國際法的基本原理，法庭不能肯定地斷定：在自衛的緊急情況下，使用或威脅使用核武器是合法還是非法，因為在自衛的情況下，一國的存亡正處在危險的邊緣。”
關於禁止宣布“不予裁決”的理由主要有如下兩個：①法律可以說是完備的——要么是邏輯上的完備，要么是即使有漏洞也可以用一般法律原則去填滿，抑或採取“逆向原則”(adversarial principle)來處理，即，如果缺乏明確的規定支持原告的請求，就做出必須有利於被告的判決。漢斯•凱爾森(Hans Kelsen)就認為，如果立法者對於某種訴因是否可以成立的問題未做規定，那么這種做法就必須被解釋為是對這一要求或主張的否定。[5](P443)②法庭有責任必須滿足當事方司法解決爭端的願望(will)。我們將重點討論第二種理由，即在多大程度上DSU——作為WTO成員方表達願望的機構，可以責令專家組和抗訴機構對所有提交給它們的具有管轄權的爭端都必須進行裁決。
(2)DSU與“不予裁決”
WTO爭端解決機構DSU首先明確，按照附錄Ⅰ各適用協定提出的爭端都可通過WTO爭端解決機制解決。DSU第3條第2款規定：“……各成員方認識到，它（指爭端解決機制）可用來保持成員方在各適用協定中的權利與義務，並按國際公法解釋（條約）的習慣規則來闡明這些協定中的現有規則。”第23條更是進一步規定了DSU的排他管轄權，規定：“當各成員尋求糾正違反義務情形或尋求糾正其他造成適用協定項下利益喪失或減損的情形，或尋求糾正妨礙適用協定任何目標的實現的情形時，應求助於並遵守本諒解的規則與程式。”但是，另一方面，無論是DSU第3條第2款還是第23條都沒有要求專家組或抗訴機構在基本的適用法律不可裁決的情況下還得做出裁決。這些條款都是把爭端解決機製作為一個整體來看待，對爭端解決機制進行管理的責任不是由專家組或抗訴機構承擔，而是由DSB來承擔。所以，從根本上來說，當適用法律不明確因而不能裁決案件時，應當由DSB來尋求最終的政治解決辦法。
涉及“機構平衡”問題的爭端
第三類有爭議性的案件為：某些爭端不能由專家組或抗訴機構裁決，原因就是，這樣的裁決會不適當地妨礙WTO政治性機構的權力——此為涉及“機構平衡”(institutional balance)問題的爭端。“機構平衡”的問題在GATT體制中就已經存在了，1999年又在兩個幾乎同時發生的案例中第一次被提到了WTO抗訴機構的面前。
1.印度進口數量限制案和土耳其紡織品案
2.政治性機構與準司法性機構之間權力的尖銳衝突
為了維持WTO爭端解決機制政治性機構與準司法性機構之間權力的平衡，至少有如下兩種情形可以阻止法庭行使管轄權。(1)另一權力機構不但有並存的管轄權，而且其管轄權還是排他性的。(2)根據DSU第3條第5款的規定，WTO提出的爭端解決辦法不得剝奪和損害任何成員根據WTO協定所享有的各種利益，所以如果法庭行使管轄權會嚴重損害一成員方的權利，則法庭不應該行使此案的管轄權。
3.涉及“機構平衡”問題爭端的解決辦法
解決方法
WTO爭端解決機構在WTO體制下解決爭端時，一個完整的爭端解決程式包括以下四個環節：
磋商、專家組程式、抗訴程式、裁決的執行監督程式。
磋商
根據DSU的規定，WTO成員因其他有關成員違反相關涵蓋協定或其他原因而遭受利益喪失或損害時可以向有關成員提出磋商請求。磋商請求須以書面形式提出，其中應說明理由，包括列明被訴措施及相關法律依據。對於起訴方的磋商請求，被訴方應予積極回應，並適時進行磋商。磋商的主要目的是通過溝通使當事人對爭端所涉及的事實情況、法律問題及彼此的立場有一個較好的了解，並在此基礎上達成雙方滿意的解決辦法。
在WTO框架下，磋商並非可有可無，而是整個爭端解決程式的有機組成部分和必經階段。成員一旦提出磋商請求，實際上即是正式啟動WTO爭端解決機制。
值得注意的是，與傳統的雙邊磋商或貿易談判不同，這裡的磋商帶有較為明顯的多邊色彩。這主要體現在以下幾個方面：首先，磋商請求及磋商中達成的和解方案均須通知WTO爭端解決機構及相關的理事會和委員會，對和解方案WTO任何成員均可發表意見，也就是說，磋商實際上從一開始就受到多邊的監控和約束；其次，磋商並非僅限於起訴方與被訴方之間，對磋商事項主張有重大貿易利益的WTO其他成員(第三方)徵得被訴方同意後亦可加入磋商；再次，就磋商的程式事項而言，DSU有一些硬性要求，磋商各方必須遵守。例如根據DSU的規定，在起訴方提出磋商請求後，被訴方通常須在10天內作出回應，並在不超過30天的期限內善意地進行磋商，以達成雙方滿意的解決辦法。此外，WTO還直接為爭端各方提供斡鏇、調解和調停服務，當事人在磋商階段即可隨時要求採用，必要時WTO總幹事亦可依職權為之。當然，磋商的具體方面及能否成功最終仍取決於當事人的意願。若磋商不成功(包括被訴方未在規定期限內進行磋商或調解失敗)，則起訴方可直接要求轉入專家組程式。
專家組程式
從專家組程式開始，WTO爭端解決程式進入裁判階段。專家組的設立是自動的。根據DSU的規定，只要起訴方提出請求，則專家組最遲應在該請求首次列入DSB議程之後的DSB會議上設立，除非DSB一致決定不設立專家組。這就是所謂“反向一致”原則。這一原則使得WTO對成員間的貿易爭端事實上享有強制司法管轄權。實踐中專家組通常是在提出磋商之後的60天至90天內設立。專家組設立後，即可著手組建。專家組一般由3人組成，可從WTO秘書處置備的專家名單中遴選，具體人員組成多由WTO總幹事在個案基礎上與有關方面磋商後決定。任職專家有專業性、獨立性等方面的要求，通常是國際貿易法方面的資深官員或專家學者。
專家組的職能是對提交其審議的事項從事實及法律方面作出客觀評估，形成裁判結論，以協助DSB履行其依據相關涵蓋協定提出建議或作出裁決之職責。專家組的具體審理範圍須以當事人的訴訟請求為限。
專家組的具體裁判過程大致包括以下幾個步驟：
(1)事實調查。包括開庭審理及其他調查取證活動。專家組通常提供兩次開庭機會，爭端各方有權在開庭前在專家組指定的期限內提交書面陳述，並在庭審中進行口頭陳述或辯論。專家組程式中有第三方參與的，第三方亦享有書面及口頭陳述權。除此而外，專家組還享有廣泛的庭外調查取證自由，有權從其認為合適的渠道獲取相關信息、技術建議或專家鑑定意見。
(2)合議。專家組在掌握必要的事實信息的基礎上秘密進行合議。
(3)報告發布。包括初始報告、中期報告及最終報告。專家組在審議爭端各方的陳述和辯論意見、完成事實調查之後，先將其報告草案中的事實描述性部分發給當事人，後者應在專家組指定的期限內提交書面評論意見。期滿後專家組再發布完整的中期報告(包含事實認定及裁判意見)，供當事人評論。當事人有不同意見的，可在規定的期限內書面提出，請求專家組複議或與各方再次開會討論。當事人未再提出新的評論意見時，中期報告即視為最終報告，向全體成員公開發布。對專家組報告，當事人可提出抗訴。未抗訴的，根據反向一致規則，專家組報告即應由DSB自動通過。
抗訴機構程式
抗訴程式是WTO的一個創新。DSB設有由7人組成的常設抗訴機構，具體抗訴案件每次由其中3人審理。抗訴機構成員任期4年，可連任一次，任職資格上有較高的專業性及獨立性要求。
抗訴機構主要負責法律審，也即僅限審查當事人抗訴涉及的專家組報告中的有關法律問題和法律解釋。抗訴審議通常秘密進行。抗訴機構的裁決亦采報告形式。經過審查，抗訴機構對專家組的法律結論可分別情形予以維持、修改或撤銷。抗訴機構報告為終局裁決，經DSB自動通過後爭端各方即應無條件接受。
然而，另一方面，WTO爭端解決程式並未就此完結：由於國際貿易爭端的特殊性以及無論是專家組還是抗訴機構報告往往僅限對被訴措施的違法性作出認定及建議敗訴方使該措施符合相關涵蓋協定，而對敗訴方如何執行裁決和建議語焉不詳，因此，有關成員是否、何時及如何執行DSB的建議和裁決往往懸而未決，並可能導致紛爭再起。由此引發出頗具特色的、複雜的執行監督程式。
執行監督
執行監督程式主要包括以下幾個方面：(1)自動執行。包括自動立即執行和在合理期限內執行。按DSU的規定，專家組或抗訴機構報告通過後30天之內，敗訴方須向DSB通報其執行意向。若立即執行有困難，則敗訴方應在約定或通過仲裁方式確定的合理期限內執行(仲裁確定的合理期限一般不超過15個月)。(2)補償。敗訴方未能在合理期限內執行DSB的建議和裁決的，應即與其他相關成員談判以達成彼此滿意的補償方案。(3)中止減讓或報復。若在合理期限屆滿後20天內仍未達成補償方案，則勝訴方可請求DSB授權報復(即授權其中止對敗訴方適用相關減讓義務)，此時同樣適用反向一致規則，DSB應自動授權報復。但若敗訴方對報復水平與報複方利益受損水平的相當性持有異議，則應先行提交仲裁，只有在仲裁機構對報復水平的相當性作出肯定性裁決之後才能請求授權報復。(4)持續執行監督。DSB對執行情況實施持續監督。根據相關規定，執行問題自合理期限確定之日起6個月後仍未解決的，包括已提供補償或已中止減讓義務但未按DSB的建議使被訴措施與涵蓋協定相符的，則須一直列入DSB會議議程，且每次會議前敗訴方均應提前提交其執行進展狀況報告。
常設機構
專家小組是WTO爭端解決機構中解決爭端實體問題的最主要的機構，《爭端解決諒解》對它的設立、組成及其職權作了較詳細的規定。
專家小組的設立
專家小組不是一個常設機構，它是在某一具體爭端中應當事方的請求而專門設立的。根據《爭端解決諒解》第6條的規定，爭端當事方經60天的磋商未能解決爭端時，任一當事方可向爭端解決機構提出設立專家小組的請求。請求應以書面形式提出，內容包括：(1)是否已經進行磋商；(2)爭端所指向的具體措施；(3)簡要說明該項投訴的法律依據；(4)如果請求設立的專家小組將具有標準職權範圍以外的特殊職權，則書面申請應包括該特殊職權的建議文本。爭端解決機構最遲應在將該請求列入正式議題的會議之後的下一次會議上成立專家小組，但如果會議成員經協商一致不同意成立專家小組的則屬例外。
專家組成
專家小組的組成《爭端解決諒解》第8條就專家小組的組成作了詳細規定，內容包括：
(1)專家小組成員的資格。專家小組成員的選擇範圍很廣泛，可以是政府人士，也可以是非政府人土。具體可以是以下人員；曾經在專家小組任職的人員；曾擔任《1947年關貿總協定》締約方代表；世界貿易組織管轄協定的專門理事會或委員會的代表；在世界貿易組織秘書處講授過國際貿易法或政策，或者出版過有關著作的專家；曾經擔任過某一成員方的高級貿易政策官員。
(2)專家小組成員的選定。在從上述符合條件的人員中選定專家小組成員時，應當確保其具有客觀獨立性，具有處理國際貿易問題的足夠豐富的閱歷和經驗。如果某一專家小組成員候選人屬於爭端當事方或爭端第三方的公民，則他不能成為該爭端的專家小組成員，但如果各爭端當事方均同意其成為專家小組成員的，則屬例外。
(3)專家小組候選人花名冊。世界貿易組織秘書處保存有一份擁有上述資格的政府和非政府人士的花名冊，以便從中選出合格的專家小組成員。花名冊中應列明其在某一領域的技術專長或特殊經歷。各成員方可以定期地提議將一些政府和非政府人土的姓名納入花名冊中，並提供該人土在國際貿易某些部門或有關協定方面擁有專門知識和經驗的信息資料。提議經爭端解決機構批准，這些人員的姓名可以增補到花名冊中。
(4)專家小組成員。專家小組一般由3名專家組成，特殊情況下也可由5名專家組成，但必須從專家小組設立之日起10日內得到各爭端當事方的同意。爭端解決機構應在專家小組成立後立即將其組成情況通知各成員方。世界貿易組織秘書處應向爭端各當事方推薦專家小組的人員提名，除非有令人信服的理由，爭端各當事方應當接受秘書處的提名。如果在決定設立專家小組後20天內未就其人員組成達成協定，任一當事方可提出請求，由總幹事與爭端解決機構主席、爭端所涉及的有關委員會或理事會主席協商，任命其認為最合適的人選擔任專家小組成員，爭端解決機構主席應在收到請求後10天之內，向各成員方通報專家小組的組成情況。專家小組成員應以個人身份而不是作為政府代表或任何組織的代表履行職能。行成員方不能以任何方式影響專家小組執行處理爭端的職權。
(5)開發中國家成員方的優惠待遇。如果爭端發生在開發中國家與發達閏家之間，開發中國家成員方可提出請求，要求專家小組中至少應包括1名來自開發中國家的專家小組成員，爭端解決機構對此請求應予以接受。
專家小組職權
根據《爭端解決諒解》第7條的規定，專家小組應當具有下述職權：按照有關協定的規定，審查爭端當事方提交爭端解決機構的有關事項，進行必要的調查，最終作出解決該爭端的決定，並提交爭端解決機構作出裁決。在審理案件過程中，專家小組享有向任何個人或機構索取必要資料的權利，後者應對專家小組的此類通知及時地予以答覆。專家小組在對爭端作出決定後，將以書面形式向爭端解決機構報告其調查結果，說明事實真相、引用的有關條款及作出決定的基本理由。如果爭端在專家小組階段巴由各成員方自行協商解決，專家小組的報告只需要扼要說明案件及已達成的解決方法。
職權擬定
此外，在設立專家小組的過程中，爭端解決機構可以授權其主席通過與爭端各當事方磋商，擬定專家小組的職權，其擬定的職權可以是《爭端解決諒解》所規定的標準職權，也可以是非標準職權。如屬於後者，則任何成員方均可向爭端解決機構提出異議。經過擬定的職權應通告全體成員方知曉。
相關規定
抗訴機構
《爭端解決諒解》第17條規定，爭端解決機構應設立一個受理抗訴的常設機構，處理爭端當事方對專家小組決定不服提出的抗訴請求。抗訴機構由7名成員組成。任何一件抗訴案件將由其中的3人審理。抗訴機構的成員任職期限為4年，可連任一次，但在《建立世界貿易組織協定》生效後第一批被任命的7人中，有3人的任期是兩年，這樣可以保持抗訴機構人員的輪換，而不會發生一次更換全部7名人員的情況。
抗訴機構一般由具有公認的權威並在法律、國際貿易及各有關協定所涉及的專門領域內具有專業知識的人員組成。他們與任何政府沒有關係，不受任何當事方的影響。
世界貿易組織總幹事
《爭端解決諒解》第5條第6款規定，世界貿易組織總幹事以其職務資格進行斡鏇、調解或調停、以協助各成員方解決爭端。這一規定是對關貿總協定有關總幹事參與爭端解決程式的繼續，總於事憑藉對事實和法律知識的權威，在斡鏇、調解程式中可以充分發揮作用。
對策研究
豐富的案例經驗
目前中國已經成為WTO的成員方，對有關WTO協定範圍內的經濟貿易爭端接受WTO爭端解決機構的強制管轄也是一個不爭的事實。如何在WTO的爭端解決機制下有效地保障中國的利益，這是一個必須研究的問題。國際法院、國際仲裁機構以及DSB等國際司法或準司法機構在處理國家間爭端的案件中積累了豐富的案例，這些案例雖然在國際立法的淵源方面沒有必然的效力，但是這些判例中蘊含的法理或法律原則對於發展國際法，其意義無疑是重要的。
深厚的法律文化積澱
更為值得研究的是，在國際司法實踐中，參與方不斷地引用國內法的法律原則支持自己的主張或抗辯對方的觀點，這些原則影響了國際司法實踐，為國際法奠定了豐富的法律文化積澱。因為國際法本身不是一個自足的產物，各國法律原則向國際法的滲透，反映了各國對國際法的不斷趨同的認識，是各國意志協調的結果，又是國際法漏洞補充發展完善的途徑，最終它們成為國際法的基石。正如英國的國際法學者斯塔克所言：甲、乙兩國在國際法庭上爭訴時，對於甲國為證明其權利要求所憑藉的某種理由，乙國可以設法援引本國國內法的某些規則、慣例或制度來反對（即“抗辯”）甲國，以駁倒甲國權利所持的理由。按通例，如果其國內規則、慣例或制度符合國際法，那么此類駁斥甲國權利要求所持的理由的做法是合法的，“可抗辯的”。
如何套用
研究這些判例，就是要研究中國國內法律原則是如何在國際司法實踐中套用的，又是如何轉化為國際法律原則的，它們在國際法上有何發展。任何一個法律原則離不開一種法律文化、社會制度的積澱，對於判例法國家尤為如此。無論是法學理論工作者，還是實務工作者，在經濟全球化的形勢下，對於法的認識不能囿於本國的法律實踐或法律規定，應當在國際視角下探討法律的套用及發展，只有這樣，才能未雨綢繆。
