作者：佚名
[摘 要]：在日益增加的多方當事人爭議中，仲裁解決糾紛的能力相對於訴訟而言是頗為有限的，因此合併仲裁作為完善辦法之一，其提出有一定的社會實踐意義。然而，國際國內對於這一問題的理論與實踐呈現多元化的特徵。本文闡述了主要國家有關合併仲裁的立法與司法實踐，對合併仲裁的利弊進行了分析，並著重對合併仲裁的學理障礙進行了探討，提出合併仲裁具有可行性，但關鍵在於條件問題。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：
[論文正文]：
關鍵字 合併仲裁 意思自治 實體正義
合併仲裁是指為解決多方當事人爭議的需要，將已經開始的兩個或兩個以上相互關聯的仲裁程式合併起來，在一個仲裁程式中一併解決爭議的做法或過程。這些若干的仲裁程式可能是基於同一仲裁協定，也可能是基於不同的仲裁協定。在後者情形下所出現的合併仲裁與第三人加入仲裁程式沒有本質上的區別。合併仲裁可分為兩種情形：一種是所有的當事人在爭議發生之前或之後就合併仲裁已達成仲裁協定而進行的合併仲裁，另一種是所有的當事人未就合併仲裁達成合意或達成了合併仲裁的合意但未能對仲裁地點、仲裁機構、仲裁庭的組成形式與仲裁員的人選、仲裁規則、仲裁的準據法達成一致意見，法院或仲裁庭根據一方當事人的申請而下令合併仲裁。前者被稱為合意的合併仲裁，而後者被稱為非合意的合併仲裁即強制合併仲裁。對前者而言，由於存在所有當事人都參與其中的合併仲裁協定，因而理論和實踐上都沒有什麼障礙，而後者在面對當事人意思自治原則、仲裁協定的相對性原則和仲裁的秘密性原則時則產生了一定的學理障礙。
一、合併仲裁的立法與實踐
從各國相關的立法和實踐來看，各國的做法不一。有的國家的法律規定得較為原則，對其缺乏整套詳盡全面的規制，易出現問題；有些國家的法律雖涉及到合併仲裁，但對非合意合併仲裁的規定不甚明確，有些國家的法律與仲裁機構的仲裁規則對合併仲裁問題均沒有規定，缺乏制度上的支持。其中，大部分國家的立場是除非當事人另有協定，不允許合併仲裁。例如，1996年《英國仲裁法》規定:當事人可以自由同意此仲裁程式和彼仲裁程式的合併。［1］這一規定只是使合併仲裁具有可能性。但是該條緊接著就規定:除非當事人同意授予仲裁庭合併仲裁的權力,否則仲裁庭沒有權力命令仲裁程式合併。［2］可見根據英國法,仲裁庭沒有權力命令仲裁程式的合併。在英國法院的判例中,曾有過贊成合併的意見,但是,反對意見認為,仲裁的非公開性、當事人意思自治和契約關係是根本原則,在沒有所有當事人同意的情況下,不能合併審理, 即使其目的是為了避免兩個裁決可能的不一致。［3］所以,英國法並沒有賦予仲裁員或者法官合併仲裁的權力。Oxford shipping Co. Ltd. v. Nippon Yusen Kaisha (1984) 一案中得出的結論是, 除非在相關的爭議中,指定同一個仲裁員,兩個仲裁的當事人都認為合併是恰當的並且同意合併,仲裁員也同意的情況下,才能進行這種程式; 而且,合併的權力在於法院。［4］在美國,《聯邦仲裁法》也沒有對法院命令基於兩個協定產生的涉及到共同的法律或事實問題的仲裁合併加以規定。在這一點上,各抗訴法院有不同的作法。其中多數法院對合併仲裁持否定的態度，而即使過去認為法院一般來說有權根據州法和聯邦法命令仲裁合併的少數抗訴法院如第二抗訴法院在後來也改變了原來的立場;美國最高法院雖然沒有關於合併仲裁的直接判例，但在其他案件中也表露出不支持合併仲裁的意見。
當然，也有少數國家和地區的立法、仲裁機構仲裁規則允許法院或仲裁庭命令合併合併仲裁。例如，荷蘭允許法院在當事人沒有相反約定的條件下命令合併仲裁。其1986年12月1日生效的《荷蘭民事訴訟法典》第四編對法院合併仲裁作了明確規定，依照該法典第1046條，如果在荷蘭境內開始的一個仲裁庭的仲裁程式的標的，與在荷蘭境內已經開始的另一個仲裁庭的仲裁程式的仲裁標的有聯繫，任何一方當事人均可以請求阿姆斯特丹地方法院院長發布合並程序的命令，當事人另有協定的除外；阿姆斯特丹地方法院院長可以命令全部或者部分合併。地方法院院長在合併仲裁中扮演了重要角色，包括在當事人達不成協定時指定仲裁員；決定適用於合併程式的程式規則；當命令部分合併時，決定哪些爭議應予以合併。［5］
在香港本土仲裁案件中，香港法院可以命令合併仲裁。《香港仲裁條例》第6B節明文規定，當涉及到兩宗或者兩宗以上的仲裁案件，如果法院認為(1)這些案件具有共同的法律或者事實問題,或者(2)要求補償的權利產生於同一筆交易或者一系列交易、或者與這些交易有關，或者(3)基於其他原因且在必要時，法院可以命令將這些仲裁程式按其認為合適的條件進行合併。此外，根據美國《加利福利亞民事訴訟法典》和麻省的立法，這兩個州也允許法院強制合併仲裁，當事人意願如何則在所不問。［6］
倫敦海事仲裁員協會（London Maritime Arbitrators Association）在其仲裁規則中規定：一個仲裁庭或多個仲裁庭在處理多方當事人爭議時，在適當的案件中，有權指示各關聯仲裁合併審理，並且為了實現仲裁的公正、經濟與快捷而作出任何諸如此類的程式性指令，從而允許仲裁庭在特定條件下決定將多方當事人的爭議合併審理。［7］另外，穀物與飼料貿易協會（The Grain and Feed Trade Association，GAFTA）仲裁規則也規定了對於在連環買賣契約中的品質爭議，可由 第一賣家與最後的買家進行仲裁解決，就如同兩者是契約的當事人一樣。
中國仲裁立法和仲裁機構的仲裁規則對合併仲裁問題均沒有作出規定,在涉外商事仲裁實踐中，仲裁機構和仲裁庭對合併仲裁持審慎的態度。他們的做法是，如果只有一個仲裁協定,且該仲裁協定的當事人是三方或以上,在仲裁當事人提出請求且仲裁協定的各方當事人都同意(包括同意參加仲裁,同意採用已經採用的仲裁規則,同意仲裁庭的組成人員以及其他程式性事項),而且若已經分別成立了仲裁庭，各個仲裁庭也同意的情況下,應該可以允許兩個或兩個以上已經開始的仲裁程式合併進行。如果兩個或兩個以上的仲裁程式分別是基於不同的仲裁協定,則不應該允許仲裁程式的合併。在後一種情況下,如果因為當事人同意而形成“合併審理”,實際上原來的仲裁協定,已被一個由多方共同達成的新仲裁協定所取代。在這種情況下,該第三方已成為仲裁程式的一方當事人。［8］值得注意的是，雖然仲裁機構一般不允許合併仲裁，但是對於相互關聯的仲裁案件，在組成仲裁庭時，若由仲裁機構指定仲裁員，仲裁機構則儘量指定同一名仲裁員或者相同的首席仲裁員，力求避免仲裁庭作出前後矛盾的認定和仲裁裁決。這一做法與國際商會和美國仲裁協會所倡導的觀點是一致的。
二、合併仲裁的可行性探討
合併仲裁是否可行，首先需要對支持與反對合併仲裁的理由進行分析。支持合併仲裁的理由是顯而易見的。主要表現在：第一，它更好地實現仲裁的實體正義價值。合併仲裁有利於避免產生不一致甚至矛盾的裁決，並降低了中間商舉證上的難度。第二、它更好地實現仲裁的程式效率價值。而反對合併仲裁的理由,基本上可歸納為以下三點:1.意思自治是仲裁的基礎,合併仲裁會減少當事人的自主權,違背當事人意思自治。2.秘密性是仲裁的主要特點之一,合併仲裁會使第三方參與仲裁,仲裁將失去秘密性。3.《紐約公約》第5條第1款ｄ項有這樣的規定:仲裁庭的組成及仲裁程式與當事人之間的協定不符,或無協定時,與仲裁地所在國法律不符者,所做出的裁決,其他締約國可拒絕承認和執行。根據這一公約，合併仲裁後做出的裁決,在國外可能難以得到承認和執行。因為被申請執行人可能依據此條款,提出此合併仲裁違背當事人在仲裁協定中合意選擇的仲裁機構、仲裁庭、仲裁程式規則等,從而要求法院拒絕承認與執行合併仲裁裁決。現對這幾條反對理由分別予以分析:
（一）合併仲裁與意思自治
所謂當事人意思自治,是指當事人自主選擇仲裁方式、仲裁機構、仲裁員、仲裁程式和準據法來解決他們之間的糾紛。(1)合併仲裁的前提是仲裁當事人之間,其他當事人與其中一方當事人之間分別有仲裁協定且選擇同一仲裁機構因而適用相同的仲裁規則,而且所有當事人在各個仲裁協定中選擇同一國家實體法作為準據法,因此在這方面合併仲裁與當事人意思自治是一致的。(2)就仲裁員選用問題可能會出現與當事人意思不符的情況,但只要仲裁規則做出適當合理的規定,締設一種多方當事人合併仲裁時仲裁員人選制度,還是能夠妥善解決這一問題的。(3)仲裁制度雖重視當事人意思自治,但實行自治也並非徹底。各國仲裁法對個人意思自治進行不同程度的干預,將其限定在一定範圍內,造成意思自治不完全性。例如:對可仲裁內容的限定,制約著當事人對仲裁事項的無限選擇,對某些仲裁程式的強制性規定限制了當事人在仲裁過程中的絕對意思自治,這些限制體現的法理精神則是通過對當事人自由的必要限制以保證整個社會的穩定、公平與效率。這也是自19世紀以來世界各國在私法領域普遍出現的一種趨勢,既由個人本位向社會本位轉變,絕對契約自由原則已不存在。現階段法律的價值取向更著重於社會秩序的穩定和經濟運行的高效,合併仲裁通過對當事人意思自治的必要限制, 以取得整個解決糾紛過程的公平與高效,這與當代法律大原則大趨勢是一致的。(4)當事人之所以協商一致,選擇仲裁作為解決爭議的方式,其重要原因在於仲裁具有訴訟所不具備的簡便、經濟、快捷等優點,可使糾紛得到及時迅速的解決,但在涉及多方當事人的案件中,訴訟則具有明顯的優越性,因為可以追加第三人,將所有有關的當事人集中到訴訟中,做出統一的判決。如果不允許合併仲裁,則對同一事實的仲裁要重複進行,耗時耗力,與當事人最初訂立仲裁的初衷不符,與仲裁制度所追求的經濟、簡便等目標也背道而馳。相反若允許合併仲裁,糾紛能得到順利徹底的解決,是符合當事人的根本利益的,因而在根本上與當事人自主意志是一致的。
（二）合併仲裁與仲裁的秘密性
仲裁的秘密性主要是指不準旁聽、報導、不向社會公開。合併後新的仲裁仍具有仲裁秘密性的特點,不向社會公開。只是與原仲裁相比,多出其他當事人而已。而其他人之所以介入,往往是他們對於爭議的事實具有實質性的利害關係,自然對爭議已有所了解。而且往往有自己的證據,這一爭議對其他當事人來說早已不是什麼秘密,相反正是需要其他當事人的了解和參與,糾紛才能得到順利解決。即使此時其他當事人不介入,第一個仲裁結束後,一方當事人與第三人開始第二個仲裁時,由於糾紛是基於同一事實,第三人還是有機會了解第一仲裁的情況。
（三）合併仲裁與1958年《紐約公約》
1958年《紐約公約》第5條第1款d項規定,仲裁庭的組成及仲裁程式與當事人之間的協定不符,或無協定或是與仲裁地所在國法律不符者,所做出的裁決,其他締約國可拒絕承認和執行。有人認為合併仲裁後,仲裁庭的組成與仲裁程式可能與當事人之間的協定不符或當事人之間無仲裁協定,從而導致裁決無法在國外得到承認和執行。關於這種觀點可從以下幾方面進行分析:
1.實踐中有效的仲裁協定必須就仲裁機構做出選擇,很多仲裁機構的仲裁規則均規定,一旦仲裁當事人選擇了該仲裁機構進行仲裁,則必須適用該仲裁機構的仲裁規則。例如《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第7條規定:“當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的,均視為同意按照本仲裁規則進行仲裁。”《國際商會調解與仲裁規則》第8條第1款規定:“當事人雙方約定接受國際商會仲裁時,應視為事實上接受本規則的規定”。由此可見,只要仲裁機構的仲裁規則中對合併仲裁做出規定,並對第三人參加仲裁時仲裁程式相應變動做出規定,而且當事人在各自的仲裁協定中選擇了該仲裁機構、適用該仲裁規則的話,合併仲裁時,仲裁庭的組成或者仲裁程式仍應視為是根據當事人的仲裁協定作出的,在國外執行時不應受到拒絕。
2.為防止申請人依據1958年《紐約公約》的規定,以無仲裁協定為由請求法院拒絕承認和執行仲裁裁決,建議在對中國海事仲裁委員會仲裁規則修改時,作出相應規定。可參照1997年倫敦海事仲裁委員會仲裁規則第5條規定:“如果任命獨任仲裁員或當事人指定仲裁員是遵循本規則的程式進行,則此種指定或當事人以後參加仲裁的行為將在當事人之間構成一種協定,即已就爭議達成仲裁協定或已變更協定以包括本規則,並可進一步構成本當事人對各自指定的仲裁員的書面授權。”［9］
3.仲裁畢竟是當事人意思自治協定選擇的結果,合併仲裁併未拋棄當事人意思自治原則，其仍應建立在當事人意思自治的基礎上，只是對當事人意思自治的合法限制或者靈活運用，其在嚴格滿足特定的條件時才可以進行。筆者認為，合併仲裁應具備以下條件：(1)合併仲裁的第三人與仲裁雙方當事人的一方之間定有仲裁協定;(2)兩個仲裁程式相互關聯,涉及到相同的事實和法律問題;(3)所有當事人一致同意合併,並就仲裁地點、仲裁機構、實體法和程式法、仲裁庭的組成方式達成了明示協定。在當事人沒有明示反對合併時，可以考慮對當事人的意思自治進行靈活處理，視其為默許同意合併仲裁，但各方當事人仍需就仲裁地點、仲裁機構、實體法和程式法、仲裁庭的組成方式達成明示協定。在這裡，由於當事人事先有機會排除合併，事後有機會對仲裁庭的合併仲裁提議進行反對，因此並不違反當事人意思自治原則。另外，在各方當事人均選擇了同一仲裁機構或規則，而該仲裁機構的仲裁規則規定了仲裁庭進行合併仲裁的權力，即當事人一經選用該規則，仲裁庭就通過默示授權的方式獲得了合併仲裁的權力。典型如各方當事人均選擇了倫敦海事仲裁員協會仲裁規則。(4)需要仲裁當事人或其他仲裁程式的當事人向法院或者仲裁庭提出申請,仲裁庭不能依職權主動合併。有學者認為,在仲裁制度、仲裁員發達的國家或地區,如荷蘭、香港等,合併仲裁的條件可適當放寬;在仲裁制度、仲裁員不發達的國家,則應規定嚴格條件才能合併,以免破壞其程式正義。［10］筆者對此持贊同態度。結合中國的實際情況,其仲裁制度還不發達,所以現在不宜採用類似荷蘭、香港的做法。我們應持謹慎支持的態度,對合併仲裁進行合理規制,即在合併始終,貫徹好各方當事人意思自治、程式正義和效率與經濟這三大原則,並且要嚴格滿足上述四個條件才能進行合併。
三、結語
合併仲裁存在的理論基礎根源於仲裁價值取向的平衡。仲裁的價值目標是達到實現實體正義、程式正義和提高效率這三者的完美結合，而合併仲裁正是在傳統的仲裁制度無法解決這三者經常發生的衝突的情況下產生的。合併仲裁依然將尊重當事人的意思自治置於首要地位，所不同的是，其並沒有將當事人的意思自治絕對化、神聖化。它所反映的當事人意思自治的真正本質即理性基礎上的自治，而不是肆意地行使個人權利，體現的是商事仲裁中程式正義對實體正義與經濟效率在一定程度上的讓步和妥協。如果僵化堅持意思自治，實際上會放縱當事人濫用權利以規避責任，這時仲裁裁決雖能被認可和執行，但當事人的實體責任分配卻出現了不公正。裁決能否被最終執行固然是仲裁進行中應考慮的因素，但不能以能否執行作為仲裁應如何進行的出發點，否則，仲裁的公正性就會受制於功利的目的而有所偏向了。［11］雖然合併仲裁存在一些學理障礙，但完全可以被合理解釋，其具體操作上的障礙可以通過完善仲裁立法和仲裁規則來加以克服。因此，合併仲裁在解決多方當事人爭議問題上不失為一種新的思路。
Abstract：To those increasing multi-party disputes, the ability of arbitration in resolving those disputes, comparing with litigation, seems much more limited, then as one of perfection methods, consolidation of arbitration has certain social and practical significance. However, the theory and practice to this problem diversify both domestically and internationally. This article mainly elaborates the legislative and judicial practice in some counties, analyses the advantages and disadvantages of consolidation of arbitration, and places emphasis on the researching of the doctrinal obstacles to consolidation of arbitration. As the writer’s point of view, consolidation of arbitration do has the feasibility; however the matter of condition is still the key point.
Key words：Consolidation of Arbitration Autonomy of the Will substantive Justice
(責任編輯 陳邁)
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* 武漢大學法學院法學碩士。
