論比例原則

內容介紹

《論比例原則:政府規制工具選擇的司法評價》主要內容簡介:比例原則被譽為“公法之皇冠原則”,它舶來於大陸法系德國,為我國學者所關注,對它的研習理解,縱跨於我國公法學界老、中、青的多代學人,大多著墨於境外理論的梳理及其憲政價值的肯定,尚不及將之視為一項具體的審查標準從而深入到司法操作層面的技術性把握。

作者介紹

蔣紅珍,浙江寧波人。
上海交通大學國際與公共事務學院講師,法學博士。英國劍橋大學公法研究中心訪問學者、美國麻省大學訪問學者。兼任上海金融與法律研究院研究員,上海市行政法學會理事,《規制研究》編委會委員。主要研究方向為憲法學與行政法學,旁涉政府治理與公共政策。
在《中國法學》、《政法論壇》、《法學家》、《比較法研究》、《法學》、《現代法學》等雜誌發表論文二十餘篇;主持國家社科基金項目、教育部人文社科基金項目、上海市“晨光人才”基金項目、上海交通大學文科創新基金項目等縱向課題。

作品目錄

第一章 緒論1第一節 問題的提出1第二節 行政規範的審查模式6 一、形式主義的視角:法律保留與授權明確性原則8 二、程式功能的視角:非正式程式與利益代表機制 13 三、實體性審查標準及其問題點 16第三節 為什麼要引入比例原則19 一、實體價值:兩重功能的結合 19 二、操作框架:與管制分析的匹配24 三、與我國制度背景的契合性25第四節 研究方法與框架結構31 一、研究方法 31 二、本書的框架結構33第二章 比例原則的傳統審查模式38第一節 比例原則的內涵界定38 一、法律釋義學上的“三分論” 40 二、“三階論”的階層秩序及其修正46 三、小結:以牛肉製品“進銷禁令”為例 51第二節 比例原則在德國法上的發展流脈55 一、司法適用的前提:從法哲學層面到法規範層面56 二、司法適用的位階:從行政法位階到憲法位階63 三、司法適用的內質:從事實評價過渡到價值評價69 四、小結:簡論比例原則的域外影響 77第三節 功能主義的比較:美國法上的最小侵害原則83 一、最小侵害原則的內涵及其適用背景85 二、最小侵害原則的適用:基於司法判決的梳理89 三、小結:與司法權能的關係 104第四節 傳統審查模式的定位及其批判108 一、傳統審查模式:一種“概念化操作” 108 二、傳統審查模式的特點 109 三、傳統審查模式的批判 111第三章 審查強度的類型化:為比例原則正名116第一節 審查強度理論:美國法的借鏡117 一、術語界定:審查標準還是審查強度 117 二、美國法上“三重審查強度”理論 122 三、小結:另一種解決目的與手段關係的司法路徑 133第二節 立足於我國制度背景的比較分析134 一、規範結構層面的分析 135 二、基於制度層面的分析 141 三、法官運用司法裁量權的意願與能力:以實證為基礎的分析146 四、行政複議制度的可容納性 154第三節 為比例原則正名:重讀德國藥房案判決l56 一、藥房案的梗概157 二、初步展開:列舉訴辯雙方的理由 160 三、判決主文:側重於類型化與審查強度的梳理 163 四、對我國《娛樂場所管理條例》第5條的啟示:代結語 174第四節 歐盟法上比例原則審查強度的類型化操作182 一、比例原則在歐盟法上的適用概況 182 二、審查強度的區分:以類型化為基礎 186 三、類型化操作的評價與啟示 198第四章 重整比例原則對行政規範的審查209第一節 適當性審查210 一、管制目標的確定及其正當性210 二、手段有助於實現目的嗎 225 三、審查強度的類型化區分234第二節 必要性審查247 一、導言248 二、管制工具的分類:作為標準確立的前提255 三、必要性審查標準確立的嘗試272第三節 均衡性審查294 一、導論294 二、法益衡量:規範法學領域的方法 297 三、對評判的回應:引入交叉學科的方法315第五章 司法適用的困境及其解決334第一節 引言:價值與困境的同源335第二節 理論、規範與實踐:司法審查的困境338 一、理論困境:立法形成、裁量空間和司法自抑 338 二、規範困境:內涵界定的內在缺陷 351 三、實踐困境:專家行政和審查負擔358第三節 困境解決的可行性出路363 一、司法適用的限制 364 二、審查強度的選擇365 三、舉證責任的配置366 四、其他輔助性制度373代結語:比例原則的法政策學之維377附錄一:圖表檢索383附錄二:參考文獻386 後記411

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