作者：邱昭開
[摘 要]：《中華人民共和國仲裁法》第四十九條規定：“當事人申請仲裁後，可以自行和解。”第五十一條規定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。”這兩條不同於外國仲裁法的規定，說明我國仲裁立法十分重視現代仲裁制度下的
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[論文正文]： 《中華人民共和國仲裁法》第四十九條規定：“當事人申請仲裁後，可以自行和解。”第五十一條規定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。”這兩條不同於外國仲裁法的規定，說明我國仲裁立法十分重視現代仲裁制度下的自行和解機制和先行調解機制。筆者從事仲裁管理工作和仲裁員工作八年多的實踐，深深感受到完善這種機制的極端重要性和緊迫性。
（一）
建立完善和解調解機制，和諧化解爭議，乃中國特色社會主義仲裁制度的內在要求和時勢使然。第一，仲裁存在著法定機制上的公正性、高效性、和諧性。我國仲裁法（含契約法）所立自行和解、先行調解原則，既是國際仲裁所普遍遵循的基本原則--當事人意思自治原則或者說是私法自治、社會自治原則的必然體現，也是我國幾千年傳承下來處理民間糾紛普遍遵從的“和為貴”、“息事寧人”等“中庸之道”的法治體現。和諧化解爭議實乃仲裁的本質意義。第二，經濟糾紛大多存在和解調解的客觀基礎和現實可能性。經濟糾紛屬於惡意違約和蓄謀欺詐的成因極少，而屬於決策失誤、經營不善、市場情勢變化等因素導致違約、不能履行契約義務的成因居多。據筆者所在的湘潭仲裁委員會對1996年至2005年10年受案742件的統計分析，屬於契約詐欺性質，移送公安機關處理的案件僅2件，惡意違約賴賬的不足10件。在絕大多數情況下，雙方當事人都有尋求公平合理解決糾紛、擺脫經濟困境的強烈願望。隨著國內外經濟聯繫的日益發展，和諧解決爭議，實現雙贏結局，促進互利合作，更是當今市場經濟主體的基本追求和主流心態。第三，和諧化解爭議是構建社會主義和諧社會、保障社會主義市場經濟健康發展的迫切需要。《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》要求仲裁工作發揮構建和諧社會的作用。這是黨中央第一次在具有戰略決策部署意義的重大決定中直接賦予仲裁這一重要的法律制度和社會自治制度實現社會和諧的歷史使命。我國經濟體制的變革，社會結構的轉型，市場經濟的多元化快速發展，以及經濟全球化步伐加快，使各種不同的經濟利益矛盾和訴求日益增多和突出，這就需要建立多元化的經濟糾紛解決機制，強化調處各種社會經濟矛盾的合力，實現政府調控機制、司法救濟機制、社會協調機制互聯和行政功能、司法功能、社會自治功能互補。仲裁是一種兼具社會自治功能和法律強制效力、十分靈活便捷、且具有國際通行特點的社會調節機制，它在多元化糾紛調處機制中具有不可替代的獨特優勢。因此仲裁工作應當在貫徹黨的十六屆六中全會決議中大有作為，不辱使命。第四，仲裁應以彰顯公平、彰顯高效、彰顯和諧來贏得信譽和發展。如前所述，公正、高效、和諧是仲裁制度自身的固有內質，問題在於仲裁人如何彰顯這種內質，尤其是彰顯高效、和諧之內質。必須清醒地看到，司法制度在改革之中，審判工作正在提高著重調解、案結事了的效率；人民調解、行政調解、司法調解正在黨委統一領導下進行“三調聯動”，邁開了快速和諧化解糾紛的重大實際步驟；國際上ADR調解機制迅速發展，顯示了比仲裁更大的靈活性。仲裁在實現社會和諧的時代潮流中已面臨種種挑戰，唯有彰顯自身優勢，並不斷創新機制，才能在共建和諧的偉大事業中展現自身的社會價值、社會貢獻，贏得更大的社會信譽和發展。
（二）
仲裁的和解調解機制應當在大膽創新實踐中完善。中國國際經濟貿易仲裁委員會從中國實際出發，在世界上首創仲裁與調解相結合的機制，並取得成功，為世界知名仲裁機構所青睞，其受案量、信譽度和影響力已位居世界仲裁機構之前列。“貿仲”2005年5月1日起生效施行的仲裁規則，對仲裁與調解相結合的機制在程式上作出了科學規範，是對中國特色社會主義仲裁制度的發展。武漢、天津等仲裁委員會在加強調解、試行友好仲裁等方面也進行了成功的創新實踐。湘潭仲裁委員會借鑑先進仲裁機構的經驗，研究《國際商事調解示範法》，於2002年成立了《調解中心》，制定了《調解規則》，在和諧解決爭議方面進行了不懈的探索。筆者認為，下列和解調解機制經實踐證明是可行的：
一是仲裁程式外的和解調解。在沒有仲裁協定的情況下，一方當事人向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會調解中心按照調解規則受理案件，如對方當事人願意參加調解，則由雙方指定的調解員或仲裁員主持調解；達成調解協定的，如不能當即履行全部或主要調解結果，可另簽仲裁協定或者在調解協定中寫明：請求仲裁委員會依據調解結果，按照簡易仲裁程式，指定獨任仲裁員製作仲裁調解書或裁決書。另一種情況是：經調解員或者仲裁員或者雙方法律顧問以及其他雙方信任的第三者主持調解，達成調解協定，也可在調解協定書中約定請求仲裁委員會依據調解結果製作仲裁調解書或裁決書。
二是受案後組庭前的和解調解。仲裁委員會立案人員在受理案件時，在告知事項中向當事人說明自行和解的好處和處理程式，並且根據其案情分析，如該爭議確實存在和解的可能性，建議申請人與對方協商，對方亦同意和解的，即可指定仲裁員依照簡易程式作出處理。另一種情況是：當仲裁委員會工作人員向被申請人送達《仲裁案件受理通知書》等仲裁文書後，被申請人明知自己違約理虧，即主動與申請人和解，並履行承諾，糾紛即告了斷。
三是組庭後開庭前的和解調解。仲裁庭在“吃透”案情、分析糾紛發生的真實原因、主次責任和雙方權利主張的心態後，認為存在和解的可能性，即由仲裁庭或首席仲裁員主持庭前調解，要求雙方提出切實可行的調解方案，經過一輪或幾輪磋商，能達成調解協定的，即由仲裁庭依據調解結果製作仲裁調解書或裁決書。庭前調解即使不成功，也有利於仲裁庭深入了解案情和雙方的真實權利主張，為開庭仲裁奠定基礎。
四是開庭過程中的和解調解。經開庭陳述、質證、辯論，在案件事實已查明、違約責任已分清、法律關係已明確的情況下，仲裁庭勸導雙方互諒互讓，實事求是地提出調解方案，同時分別地、耐心細緻地做好當事人、代理人的工作，從法、情、理三者結合、平衡的角度，曉以利害得失，引導雙方打破僵局，找出和諧化解爭議的出路、活路，找出互利共贏點。在這種情況下，雙方理智地達成調解協定的可能性是很大的。這是和諧化解爭議的關鍵性階段。
五是庭審結束後裁決前的和解調解。庭審後，仲裁庭合議認為必要時，為最終促成調解，由首席仲裁員將裁決結果和裁決理由口頭或書面告知當事人，也可將裁決書草案直接交給當事人閱讀，並著重做好僵持己方觀點和主張的一方當事人的開導工作。當事人在充分權衡利害關係得失後，可能放棄自己的不當主張，最終選擇調解結案方式。
六是裁決執行過程中的和解調解。裁決書作出並送達後，仲裁委秘書處仍詢問當事人，是否願意進行執行和解，只要有一方願意和解，秘書處就去做另一方的工作，力爭達成執行和解協定，避免強制執行的不和諧局面出現。
綜上所述，力促和諧化解爭議的理念、舉措、技巧和程式安排應當貫穿仲裁過程的始終和各個辦案環節，不到調解完全無望時不發出裁決書。湘潭仲裁委員會2005年底以前所辦結的案件中70%是和解調解結案，2005年的和解調解率達到84%，仲裁結案的自動履行率達到99.5%，有大量案例可以佐證上述六種和解調解機制的可行性和有效性。
（三）
積極創設和諧化解爭議的實現條件。一般來說，仲裁案件在查明了事實和法律責任後，正確作出裁決並不難，但要做到和諧息爭、案結事了就較難。因此，無論仲裁機構和仲裁員都應當為實現和諧化解爭議創設條件。
仲裁機構的誠信魅力和仲裁員的人格魅力，是和諧化解爭議的首要條件。恪守絕對清廉、公正無私，恪守“完全中立原則”、“專業小心原則”，使雙方當事人都切身感受到你是千方百計為其排憂解難，尋求化解矛盾的最佳方案，由此形成的仲裁員的人格魅力、仲裁機構的誠信魅力，是和諧化解爭議的首要實現條件。仲裁機構和仲裁員、仲裁工作人員的清廉公正絲毫也不能講相對性。只要當事人感受到你有哪怕是一丁點兒偏私行為，在他心裡就會產生疙瘩和疑慮，構成和諧化解爭議的障礙。
再是要強化調解理念，講究調解技巧。調解是很費心思和精力的，但不能畏難，務必把和諧化解爭議作為仲裁的出發點和落腳點，執著追求，鍥而不捨。要在“吃透”案情的基礎上，制定符合個案實際的調解思路和方案，作好周密的程式安排。根據爭議的成因和雙方的主張、心態，確定調解工作的重點對象和重點問題，抓住重點做好化解思想疙瘩的工作。要針對不同當事人對違約事實責任和對違法事實責任認知上的盲點（沒有認知）、誤點（不當認知）、僵點（偏執認識），善於把事理、情理、法理講深講透，使之改變不正確、不鬆動的態度。湘潭仲裁委員會在多年堅持以調解為重點的仲裁實踐中湧現了一批調解能手。例如“潭仲”資深仲裁員、湖南工程學院副院長、教授級工程師、高級諮詢師、享受政府津貼的專家朱培立，他擔任獨任仲裁員、首席仲裁員所辦的全部案件和擔任“邊裁”所辦的大部分案件，都實現了和解調解結案。他把雙方對立到將經濟糾紛作刑事案件告發、且司法機關已介入的案件都調解好了。他總結了五種調解技巧，其專文載於《湘潭仲裁》2006年第2期和《企業家天地》2006第7期。
三是仲裁委員會應當在規則、制度、措施方面為和諧化解爭議提供有效保障。湘潭仲裁委員會的作法是：1、所制定的有關和解調解的程式處理和實體處理的規定體現了較大的靈活性。只要不違背下列原則：不損害國家利益、不違背社會公共利益；不違反法律、行政法規的強制性規定；不損害第三者的合法權益；不違背當事人意思自治原則，仲裁庭和仲裁員均可以採取自己認為適當的方式去進行和解調解工作。2、對和解調解的案件仲裁收費實行適度減免政策。凡仲裁程式外和組庭前、開庭前和解、調解結案的案件，一般都是減半收取仲裁費和案件處理費，有的甚至只收取了30%左右的應收費用。多年來，“潭仲”把仲裁的社會公益性和辦案的社會效果、法律效果看得比什麼都重。3、注重了對仲裁員、特別是骨幹（首席）仲裁員堅持和善於和諧化解爭議的理念、行為規範、操作能力的培訓。以追求仲裁“三率”--快速結案率、和解調解率、自動履行率為目標，細化了對仲裁員、特別是首席仲裁員和秘書處工作人員嚴格操守、專於調解、案結事了的要求，建立了仲裁員和仲裁工作人員的仲裁行為規範和辦案質量管理制度、首席仲裁員工作責任制度、當事人對案件處理的評價監督制度、秘書處對案件流程和仲裁“三率”的跟蹤登記評審制度。4、實行仲裁調解與人民調解、行政調解、司法調解的對接、聯動。“潭仲”提出了六條具體的對接、聯動措施。例如，征地拆遷補償協定爭議的調解、交通事故賠償事項爭議的調解,與相關行政機關的調解工作對接聯動，小額經濟糾紛的調解與基層人民調解工作對接聯動，法院訴前調解也可以特聘仲裁員參與，等等。將有關行政部門、行業的調解工作人員和鄉鎮司法所的首席人民調解員聘為仲裁調解員，並進行專業培訓。這些措施都是為了力促形成及時和諧化解爭議、化解社會矛盾的社會調處合力。
