基本概述
2000年8月25日，中國第九屆全國人大常委會第十七次會議通過了對《專利法》的第二次修正案。該修正案對專利法進行了多處較大的修改，及時適應了中國加入WTO以後專利制度與TRIPS協定（即《與貿易有關的智慧財產權協定》）接軌的需要，受到了廣泛的好評。《專利法》第11條集中規定了專利權人的權利範圍，是該法的核心條款之一。1992年9月4日對《專利法》進行第一次修正時，就對該條進行了重要的修改和補充。此次修正案對第11條再次進行修改，使其顯得格外引人注目。修改後的第11條第一款規定：“發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”對照修改前的相應條款，除了將原第11條的第三款關於進口權的內容合併到第一款中以外，最大的變化是增加了“許諾銷售”（offering for Sale）的規定。這一規定的引入，標誌著中國《專利法》所體現的專利保護水平又有了新的提高。由於“許諾銷售”這樣一個術語在中國的正式立法中還是首次出現，對其如何理解，實踐中如何套用，應當是一個值得探討的課題。本文以下就針對這一問題略抒淺見。
立法根據
根據專利法的一般原理，未經專利權人許可而以營利為目的製造專利產品或使用專利方法的，構成侵權。而且，除法律另有規定的以外，未經專利權人許可的銷售行為、使用行為，也都構成侵權。這樣，專利法將專利產品的製造到銷售，再到使用，都納入到專利權人的權利範圍，以期充分保護專利權人的獨占權。然而，專利權人對銷售行為的控制本來就很困難，如果一定要等到銷售行為完成才採取措施，可能侵權產品早已擴散，要查明侵權產品的流向、控制侵權產品的流通，就將更加困難。即使是能夠了解侵權產品的流向，對善意的再銷售者或使用者，專利權人恐怕也無法要求其承擔賠償責任。而且，非法銷售侵權產品的人可能在完成銷售行為後迅速撤離，專利權人又不知製造者為誰，使其制止侵權的努力兩頭落空。如果在銷售行為未及實施，非法銷售行為尚在準備階段即採取措施，控制侵權行為的膨脹和蔓延，就將大大提高專利權人制止侵權的效率，降低制止侵權的成本，從而更有效地維護專利權人的權利。所謂許諾銷售，就是指在非法銷售行為實際進行前的這樣一個特定的階段所進行的一些特定的行為，包括發布廣告、展覽、公開演示、寄送價目表、拍賣公告、招標公告以及達成銷售協定等表明銷售專利產品的行為。專利法賦予專利權人對許諾銷售行為的制止權，實際上增加了專利權人制止侵權行為的機會，擴充了其權利範圍。
銷售目的
賦予專利權的許諾銷售權，其目的在於在商業交易的早期階段及時制止侵權行為，將侵權行為扼殺在“侵權可能”或“即發侵權”的階段，防止將來專利侵權產品的傳播，從而減少專利權人的損失。同時，許諾銷售權還是對其他專利獨占實施權的補充。如可以截住專利侵權人向合理使用人出售侵權產品的渠道，避免了專利權人因使用人的豁免而得不到應有的救濟，從而從另一角度保護了專利權人的使用權。簡而言之，增加許諾銷售權，就是加強對專利權人的保護。
法律規定
《專利法》世界上大多數國家都在其專利法中對許諾銷售作了明確的規定。TRIPS協定吸取了各國專利法的立法成果，明確賦予了專利權人制止許諾銷售的權利。該協定第28條第一款規定：“專利應賦予其所有人下列專有權；（1）加果該專利所保護的是產品，則有權制止第三方未經許可的下列行為：製造、使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的而進口該產品；（2）如果該專利保護的是方法，則有權制止第三方未經許可使用該方法的行為以及下列行為：使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產品。”但是，TRIPS協定並沒有給許諾銷售下一個明確的定義。中國《專利法》對第11條的修改，主要是參照TRIPS協定的規定進行的，對什麼是許諾銷售也沒有作進一步的解釋。為了在實踐中準確把握許諾銷售行為的特點，明確專利權人的權利範圍，對許諾銷售行為進行界定是非常必要的。
界定方面
許諾銷售行為特徵
專利法領域所稱的許諾銷售，是為銷售目的而向特定或非特定主體作出的願意銷售或將要銷售專利產品包括依照專利方法直接獲得的產品）、願意提供或將要提供專利方法的表示行為。具體來說，許諾銷售行為具有以下特徵；第一，行為發生在實際銷售之前，行為的目的是為了實際銷售。如果行為人確實進行了演示、展覽專利產品或專利方法的行為，但目的不是銷售，而是為了詆毀有關專利技術等其他目的，則構成不正當競爭行為，不屬於許諾銷售。實際銷售的目的可以是直接地表示願意銷售，如寄送價目表、拍賣公告、招標公告等；也可以是間接地表示將要銷售，如展覽、公開演示等。第二，許諾銷售的行為表示可以是針對特定人的，也可以是針對非特定人的。第三，許諾銷售的表示可以是書面的；也可以口頭的，還可以是通過實際行為進行。第四，許諾銷售行為可以是單一的，也可以是與其他侵權行為相複合。比如，未經許可製造專利產品的侵權人作出許諾銷售的表示，就既構成未經許可製造專利產品的侵權行為，又構成許諾銷售的侵權行為。在這種情況下，可以允許專利權人根據所掌握的證據情況，選擇決定指控侵權人侵權行為的種類。再比如，許諾銷售的產品，可能是專利產品本身，也可能是經許諾銷售人或其他人改頭換面的仿製產品。在這種情況下，不僅侵權行為是複合的，專利權人的舉證責任也可能是複合的。如許諾銷售的是其他人仿製的產品，那么專利權人在主張權利時，首先要證明仿製的事實，即侵權產品與專利產品在實質上是一致的；然後再證明許諾銷售行為的存在。
不包括的情況
需要注意的是，中國《專利法》規定的許諾銷售不包含下列兩種情況：一是不包括許諾提供專利方法的行為。只有許諾提供產品，即專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，才屬於許諾銷售。二是不包括許諾銷售間接侵權產品的行為。即所提供的不是專利產品或依照專利方法直接獲得的產品本身，而是製造這些產品所必需的關鍵設備、關鍵零部件等產品，屬於幫助侵權、為侵權提供必需條件的行為。實際上，不僅在許諾銷售這一環節，中國《專利法》對製造、銷售等環節的間接侵權行為也都沒有明文規定禁止。以上兩點，與TRIPS並無差異。但是，對專利權人權利的保護更全面、更充分，恐怕是勢所必然。
比較辨析
許諾銷售與銷售、契約要約的比較
舉證責任“許諾銷售”一詞是基於專利侵權的特殊性而創設的，它與“銷售”密切相關而又有所不同。銷售一般是指買方支付價款，而賣方交付標的物的實際行為。如果僅有銷售的意思表示，而沒有實際交付的行為，則認為沒有形成銷售。在《專利法》討論修改的過程中，有人提議通過法律解釋，對原法條中的“銷售”一詞作擴大解釋，以使其包容許諾銷售的內容。這一提議未被採納。因為“銷售”一詞已有固定的、被廣泛認同的含義，硬性作出超出慣常思維的解釋，會造成法律用語的混亂，給法律適用製造人為障礙。
在漢語中用什麼名詞表達英文中“offering for sale”的含義，曾讓立法者大傷腦筋。“許諾銷售”並不是非常理想的選擇。由於許諾銷售行為與契約法中的“要約”很類似，以至於有人建議乾脆在《專利法》中使用“要約”一詞，這樣，既與已有法律術語相協調，也便於人們理解《專利法》的新規定。但是，要約在契約法中有其特定的含義，是具有法律約束力的意思表示，其內容要求具體確定，一旦經受要 約人承諾，即導致契約成立。而“許諾銷售”的內涵顯然比要約廣泛得多。為訂立契約而發出銷售專利產品以及依照專利方法直接獲得的產品的要約，固然屬於許諾銷售，而在契約法中同於要約邀請的寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業廣告等，也屬於許諾銷售。有一些許諾銷售行為實際連要約邀請都談不上，比如，對準備投產的產品的宣傳性展示。另外，如前所述，即使是進入到契約成立的階段，也仍然應當認為是屬於許諾銷售。因此，無論是“要約”，還是“要約邀請”，都不能代替“許諾銷售”的法律含義。
法律責任
法律規定
專利法賦予專利權人禁止許進銷售的權利，根據《專利法》的規定，專利權遭受侵犯的，專利權人或利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。這一規定當然適用於以許諾銷售的方式侵犯專利權。值得一提的是，修改後的《專利法》在第61條增加了一項對“即發侵權”的處理規定，即“專利權人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止，將會使其合法利益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全措施。”這一規定對專利權人制止許諾銷售行為具有特別重要的意義。因為在專利侵權的諸多行為中，製造當然是最早的一個環節。但是，由於製造行為一般比較隱蔽，不易發覺。而許諾銷售行為則是侵權人第一次公開自己的侵權行為，是專利權人可能發現專利侵權行為的一個比較早的階段。在這個階段請求法院採取責令停止有關行為和財產保全措施，可以及時避免侵權行為的進一步蔓延，免除或降低因侵權行為而給專利權人造成的損失。
具體責任
那么，進行許諾銷售的侵權人又應當承擔何種法律責任呢？根據專利法的原理，一般專利侵權行為最基本的民事責任除停止侵權以外，就是賠償損失了。《專利法》第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”侵權人在許諾銷售階段，自然談不上獲得利益，能作為確定賠償額的參考的，就應當是被侵權人的損失了。在許諾銷售階段，儘管沒有形成實際銷售，但損失還是可能存在的。比如，由於侵權人發布、散發推銷廣告等許帶銷售行為，導致專利權人或利害關係人訂貨量的減少等。當然，在許諾銷售階段，確定損失數額會比較困難，此時，也可以適用“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”的方式。另外，如果假冒他人專利進行許諾銷售的，還可以由管理專利工作的部門對其科以罰款等行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
銷售區別
許諾銷售與銷售的區別在於：許諾銷售僅僅是一種要約或者要約邀請，而銷售則是物權的轉移。銷售的過程，一般是雙方當事人達成協定、支付價款、交付實物，而許諾銷售僅僅是提供銷售的意思表示。不論是要約，還是要約邀請，都不構成銷售行為。
行為人未經專利權人許可，擅自實施許諾銷售的行為，構成對專利權的侵犯。我國《專利法》第十一條把許諾銷售列為侵犯專利權的行為，其最直接的意義在於賦予專利權人將專利侵權行為制止在早期，以免造成專利權人的更大損失。
行為認定
侵犯專利權是指“在專利權有效期內，行為人未經許可，以營利為目的而實施他人鍘的行為。”
一般來講，侵犯專利權的構成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）； （2）損害；（3）因果關係；（4）過錯。
但是，侵犯許諾銷售權的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個值得研究的問題。
一、行為人是否必須主觀上有過錯
在侵犯許諾銷售權行為的認定中，首先要解決的一個問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。
侵權行為的歸類原則，一般認為有四種：過錯責任、無過錯責任、嚴格責任和公平責任。但在智慧財產權法領域，具體適用哪一項歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權行為而言，我們認為應當適用無過錯責任原則。因為專利法所保護的專利產品或專利方法，其開發研製的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續或再次進行此項產品或方法的研發工作，以節約社會資源和社會成本。同時，為保護專利權的利益，法律授予其一定期間內的獨占實施權。正是這樣一種“公開保護專利”的制度設計，使得在專利公開之後，就具有了“低消耗，易複製”的特點。若實施侵權行為所獲利益遠遠大於其所支付的成本，侵權行為就產生了。面對極其強大的潛在的侵權對手，要求專利權人採取措施來預防侵權行為的發生，維護其權益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費，這就要求不特定的義務人誠實信守其應當承擔的法定義務。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產品具有合法來源的商業性義務，在其作出表示願意提供產品的行為時，完全應當也必須辨清自己將要提供的商品是否已經專利權人的許可。這一要求，行為人並無須花費過多的成本。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調查其經營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產的產品。”所以，在權衡了雙方的利益之後，我們認為，只要未經許可實施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯，均可能構成侵權。
二、行為人的行為是否必須給權利人造成實際損害
傳統的侵權法理論認為“損害是侵權責任必備的構成要件，任何人只有在因他人的行為受到實際損害的情況下，才能請求法律上的補救，而行為人也只能在其物件致他人損害時，才有可能承擔民事責任”。簡言之，就是“沒有實際損害就不構成侵權”。但是，應該看到，這一理論在現實生活中已給智慧財產權的權利人帶來了極大的不便，不能很好地保護權利人的合法權益。1990年北京某法院碰到的一起有關商標債權的案件很清楚地表明了這樣的事實。
如前所述，在多數國家，無論是大陸法系，還是英美法系，他們的法律均規定：對於那些可預測到的又並非無根據地推斷出的侵權準備活動，可以認定為侵權行為，可以禁令予以制止。Trips協定第50條，也要求成員國禁止即發侵權（imminentifringement），將侵權產品制止在進口流通渠道之前。
正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經給權利人生成了實際損害，許諾銷售則相反。將對專利產品和方法的許諾銷售行為認定為侵權，把侵害制止在實際損害發生之前，對專利權的保護是至關重要的，也正是此次修改的意義的具體體現。
三、行為人具體行為的對象及方式
許諾銷售行為的對象既可以是個人也可以是公眾。在通常情況下，銷售的願望表示是向不特定的主體發出要約邀請，構成許諾銷售。但若為要約，同樣無法構成完整意義上的銷售行為，因為完整銷售行為要完成標的物所有權的轉移。因此，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的範疇。
至於具體的行為方式，既可以是口頭的，也可以是書面；既可以通過展示或演示的方式，也可以採用電話、電傳、廣告或其他途徑。例如，將專利產品陳列於商店中，列入拍賣清單，或為其做推銷廣告的行為，都明確表示了願意銷售該專利產品的願望，都可以構成許諾銷售的行為。
綜上所述，我們認為，若一項專利產品是合法的，且在保護期限內，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產品是否經專利權人許可，也不論其行為是否給權利人造成實際損害，只要是為生產經營的目的，通過各種可能的方式明確表示願意出售此種專利產品，即構成了侵犯許諾銷售權的行為。
法律保護
專利制度的核心內容，在於對專利權的確認和保護。若把專利權人的許諾銷售權看作是原權的話，那么其權利人就應當享有相應的救濟權利。原權的保護只有通過救濟權的行使才能得以真正買現。正所謂“有權利即有救濟”。
對於許諾銷售權，法律應當從程式法與實體法兩方面加以保護。
程式法上的保護
程式法上的保護，主要是保證當事人享有的有關申請權及訴權能夠得以實現。這裡主要闡釋的是在專利權的訴訟中，申請採取臨時性司法措施的權利。
臨時性司法措施，是針對包括制止任何侵權行為的發生或保存被控侵權的有關證據所採取的措施。它是權利人反對侵權行為，保護自身合法權益不受非法侵害的―項有效措施。同時，這對於認定侵權行為的成立也有重要的意義。
Trips協定第50條明確要求其成員國的司法當局在下述兩種情形下應當被賦予採取臨時性司法措施的權利：
1、防止侵權發生，尤其是防止侵權商品進入商業渠道；
2、保存與被控侵權行為有關的證據。第一種被稱為“臨時禁令”，而第二種則是“證據保全措施”。根據Trips協定，這些措施可在訴前採取，亦可在訴訟中採取。
我國此次《專利法》的修訂，在第六十一條根據Trips協定的上述規定，也作了如下規定：
“專利權人或利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。
人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。
依該條的規定，人民法院採取臨時性司法措施必須具備以下條件：
1、前提條件是有專利權人或利害關係人申請。也就是說，非依申請人民法院不得主動採取臨時性司法措施。專利權人或利害關係人在此時享有選擇權。
2、實質條件是有他人正在實施或者即將實施專利侵權的行為，這一行為若不及時制止，將帶來不良後果，且有證據證明上述行為的發生。
3、時間條件是必須在起訴前提出申請。
4、申請人還必須提供相應的擔保。
根據民事訴訟法的相關規定，在被申請人提供相應的擔保或申請人在規定的時間內（15日）未提起訴訟的情況下，人民法院有權終止其已經採取的臨時性司法措施。
實體法上的保護
對許諾銷售權進行實體法上的保護，主要是侵權行為人賠償數額的確定。
我國原有的專利法對於專利侵權的損害賠償，只作了十分簡單的規定。此次專利法的修訂，吸收了司法實踐和司法解釋中的合理內容，在新專利法第六十條作了規定。
由於侵犯許諾銷售權的行為是未發生實際損害的侵權行為，那么賠償數額能否依權利人因被侵權所受損失來確定呢？有人認為，對於權利人因制止此類“即發侵權”，行為所支出的費用可以被認為是損失而請求賠償。筆者認為，此觀點不妥。原因在於，一是對於專利法第六十條中所講的“損失”，在司法實踐中被認為是侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人專利產品銷售量的減少數額與每件專利產品的利潤所得之積。而制止侵權行為的費用與此無關。二是若以所支出的費用為依據進行賠償，因為費用往往很少，既不利於保護權利的利益，也不符合從嚴打擊侵權行為的初衷。同樣，“賠償數額”也不能依據侵權人同侵權行為所獲利益來確定。
同時，侵犯許諾銷售權行為亦是不要求行為人具有主觀過錯的侵權行為，對此Trips協定第45條第3項的規定是“在適當的場合，即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事的活動是侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額。”由於我國法律中並未建立“法定賠償”制度，所以依專利法第六十一條或上述協定的規定，我們認為，在認定侵權行為成立後，法院應當也只能依專利許可使用費的倍數來合理確定賠償數額。此外，被侵權人若遭受精神損害，仍可請求獲得合理賠償數額。
