親權制度

此外，德國民法在處理父母分居後的子女親權問題時，始終貫穿著“子女最佳利益”這一立法原則。 ”由以上規定可見，法國立法對父母離婚後的子女親權問題持十分謹慎的態度，以期法官能夠作出符合未成年子女最佳利益的裁決。 父母離婚時，在符合子女最佳利益的前提下，法院決定由父母雙方或一方單獨行使或雙方行使親權。

我國的民法典正在制定中，對於是否建立親權制度，還是保留原來的大監護制度，我國學者仍在爭論之中。雖然2001年已頒布《 婚姻法》（修正案），但該修正案只是作為一個過渡性的立法措施，它在一定程度上發展了我國的婚姻家庭立法，但在有關制度上仍存在立法空白與缺陷。誠如我國著名學者巫昌禎教授指出，2001年《婚姻法》（修正案）“存在著重大原則制度性體系缺乏，婚姻家庭法的規範體系尚未完全確立。……缺失之二是未設立親權制度，使父母子女關係規定過於簡單，不利於對未成年子女的保護。缺失之三是未設立監護制度，使監護與親權不分。由於歷史的原因，監護制度由民法通則規定，而父母子女的權利義務關係（親權）則由婚姻法規定，這種立法例不僅造成法律體系缺乏系統性，還造成兩種制度規範的混同與重複。”巫昌禎、夏吟蘭：《民法典婚姻家庭篇之我見》， 《政法論壇》，2003年第3期第31頁。我國大部分學者都主張設立親權制度，本文從立法原則上進行探討，力求該制度的建立與完善。
早在1840年的《法國民法典》在設立親權制度時，已開始考慮子女利益。但子女的利益真正受到重視，體現在各國的離婚立法中，則是二十世紀二戰之後，隨著離婚率的迅猛上升，捲入離婚糾紛的子女不斷增加，人們開始強烈意識到保障未成年子女利益的必要性。到上世紀六、七十年代各國紛紛把“子女最佳利益”寫進離婚立法。然而何為“子女最佳利益” ，其內涵具有不確定性。由於各國歷史傳統和國情不同，對判定“子女最佳利益”的標準也不盡相同。因而各國都作了積極有益的探索，以期能在司法實踐中真正實現未成年子女的最佳利益。
一、大陸法系國家的子女最佳利益原則
1．德國
德國民法在二十世紀後期經歷了幾次修改，如1976年6月14日西德政府公布的“婚姻法親屬法第一次修正法”，對1900年民法第1671條作了修改。此次修改改變了過去對離婚的有責主義觀念，將離婚後子女親權歸屬的決定完全以子女利益為主 ，不再考慮父母對於離婚是否有責這一因素。德國統一後，《德國民法典》1998年又有了新的修改，修改後的第1671條為：“（1）共同享有親權的父母並非只是暫時分居的，父母的任何一方均可以請求家事法庭向其單獨移轉親權或親權的一部分。（2）在下列情形，應許可此種請求：父母的另一方同意的，但已滿14周歲，並且對移轉有異的，不在此限或可以期待廢止共同照顧和移轉於請求人能夠最好地符合子女的利益的；以親權基於其他另行規定，不應許可此種請求。”該法典第1672條規定：“（1）父母並非只是暫時分居，並且親權依第1626條第二項為生父母享有的，生父可以得到生母同意時，請求家事法庭向其單獨移轉親權或親權的一部分。移轉有助於子女利益的，應許可此種請求。（2）以第一項的移轉已經發生為限，經父一方請求，家事法庭可以在得到父母另一方的同意時，裁判在不違背子女利益的情況下，親權為父母共同享有。以依第一項的移轉又被廢止為限，也適用此種規定。”
從修改後的《德國民法典》的上述規定可以看出，在德國，當父母不能同居在一起時（暫時分居除外），則父母應決定由何方行使對子女的親權。此外，德國民法在處理父母分居後的子女親權問題時，始終貫穿著“子女最佳利益”這一立法原則。如果子女已滿14周，須考慮該子女的意見。由1672條第（2）項還可以看出，只要父母能達成一致意見，且又不違背子女利益，父母即使分居仍可共同行使親權。但是當父母不能達成一致意見，或者家事法院不能接受父母所提的建議，或者因子女已滿14周歲並提出不同於父母的建議時，這時家事法院只能以“子女最佳利益”為判決標準，來決定子女親權的歸屬。然而究竟在什麼情況下才能做出符合未成年子女最佳利益的決定變成一個法律實務上難以解決的問題。一般而言，只有在特殊的案例中，如父母的一方有明顯不適合取得親權的情況時（比如根本不想取得親權、移民或經常外出旅行，無固定住所或子女表示強烈不願與之共同生活，或有虐待或傷害子女的可能），家事法院才能較易確定由父母的另一方取得親權才是符合未成年子女最佳利益的原則。但是在大部分離婚案件中，父母雙方均想要取得對未成年子女的親權，想保持與子女正常的接觸關係，並且也有能力行使親權，在此情形下，法官擁有較大的自由裁量權，為防止法官濫用此權，理論界與實務界提出下面 幾個考慮標準：
（1）支持原則：行使未成年子女親權的離婚父母一方，必須就其個人品格、能力、職業狀況以及其與子女關係而言，能較好地照顧子女（尤其對年幼子女最好能親自照顧），促其身心健康發展。對物質條件而言，更強調的是對未成年子女在心靈上、精神上的支持。為此，未成年子女跟父母目前的關係以及未來的相處關係，均須加以考慮，由此決定了父母經濟狀況的好壞並非是絕對的決定標準。
（2）繼續性原則：在父母離婚的情況下，應考慮子女親權行使的決定能使子女目前以及未來的教育、發展獲得一致性。因此，在父母雙方均與未成年子女有良好關係的情況下，應考慮未成年子女迄今為止大都與父母何方共同生活。
（3）在考慮上述兩個原則時，兼考慮子女的意願及子女的年齡、性別。一般說來，未成年子女的意願往往因其年齡以及動機而有所不同，並且如父母一方對子女的意願有強烈的影響，或說服行動時，家事法院應對未成年子女的意願加以檢驗。
（4）此外，在考慮上述各種因素後，仍無法做出一個較符合未成年子女利益的決定，家事法院亦可考慮父母婚姻破裂的原因以及整個離婚程式的進行狀態。比如一個在婚姻關係存續中毆打妻子的丈夫，顯然其教育子女的適當性應受到懷疑。但此主張為大多數學者所不願採取。陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚後父母子女間法律關係》，《政大法學評論》，1988年第38期，第216頁。
2.法國
在法國，父母離婚時，對子女的親權等問題允許其進行協商，但是親權等問題的最終裁決仍須由法官作出。法官在作出裁決前，須委派有關人員就裁決所涉及的各方面情況進行調查。必要時還須參考未成年子女的意見。如《法國民法典》第287條規定：“根據未成年子女的利益，對子女的照管可託付於夫妻一方或他方。在特別情形，或子女的利益所要求，前項對子女的照管得託付於其親屬中優先選定的一人，如有可能，亦得託付於教育機構。”第287-1條規定：“在對子女的臨時或最終照管以及對探視權利作出裁決以前，法官得委派一切有資格人士進行社會調查。調查的目的為收集家庭的物質和精神狀況，其子女生活及受教育的條件以及有必要採取的措施等情況。如夫妻中一方對社會調查結論提出異議，得請求進行覆核調查。”第289條規定：“應夫妻一方、家庭某一成員或監察部門的請求，法官得就由何方照管子女行使親權的方式作出裁決。”第290條規定：“法官考慮到：夫妻間已簽訂協定的；根據第287-1條規定所作的社會調查及覆核調查中收集到的情況；未成年子女的意見，如有必要聽取其意見，而聽取意見對其又無不便之處。”由以上規定可見，法國立法對父母離婚後的子女親權問題持十分謹慎的態度，以期法官能夠作出符合未成年子女最佳利益的裁決。在裁決作出後，法官還可以根據有關當事人或監察部門的請求，對原決定作出修改或補充，第292條規定：“在雙方共同請求離婚的情況下，因重大理由並應夫妻一方或檢察部門的請求，得重新審議。”
3．日本
在日本，父母離婚時，應協商確定由何方行使對子女的親權，如果達不成協定，則由法院裁決。如《日本民法典》第819條規定：“（一）父母協定離婚時，應以其協定確定一方為親權人；（二）於裁決離婚情形，法院確定父母一方為親權人；（三）父母於子女出生前離婚時，由母行使親權。但是子女出生後，可以以父母的協定確定父為親權人。……（五）第（一）款，第（三）款或前款的協定不成或不能協定時，家庭法院經父或母的請求，可以以審判代替協定。”該條第（六）款還就親權之變更作出規定：“認定為子女利益所需要時，家庭法院因子女親屬的請求，可以變他方為親權人。”
二、英美法系國家的子女最佳利益原則
英美法系監護權的立法發展，是從“父權優先”原則，到“幼年”原則，再到“子女最佳利益”原則。然而，何為子女最佳利益，其內涵具有不確定性，由此導致法官的自由裁量權較大，從而不能真正實現子女的最佳利益，為此，英美法系國家對此原則，都加以細化。 英國1996年7月4日頒布《英國家庭法》第1條（C）款規定：“在解除徹底破裂婚姻時，應本著以下原則：對雙方當事人及子女的損害應減至最少；對問題的處理應採取一種在當時情況下儘可能維護雙方當事人與子女之間良好關係的方式。”第11條第（4）款規定：“法院在作出離婚或分居的指令應根據所悉證據特別注意以下事項：子女因其年齡和理解力而可能具有的意願和感受，以及其表達的情形；當事人雙方撫養子女的行為；以下一般原則若無相反證據，子女獲取最佳利益的方式為：經常接觸對其負有父母責任的人或家庭其他成員；與其父母儘可能保持一種持續的良好關係；任何因以下情形引起對子女的利益不利；與子女共同居住的人住在或打算住在何處；或與子女撫養相關的其他安排。”李忠芳：《外國婚姻家庭法彙編》，民眾出版社2000年出版，第111頁。
從新《英國家庭法》的上述規定可見，法院在處理父母離婚後的子女問題時也以符合子女的最佳利益為原則。法院在作出裁決時須考慮子女的意願、父母的行為及住所等各方面因素。
在美國處理離婚後的子女監護同樣以符合子女最佳利益為原則，《美國統一結婚離婚法》第402條明確規定：法庭應使有關監護權的決定符合子女的最佳利益。法庭要考慮所有有關事實，包括：（1）子女的父母一方或雙方在監護問題上的願望；（2）子女在監護人選問題上願望；（3）子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對其最大利益有影響的人相互之間的作用和關係；（4）子女對家庭、學校和居住區的適應；以及（5）所有有關監護關係者身心健康狀況。
自《統一結婚離婚法》規定了法官確定子女最佳利益時必須考慮原因素後，目前各州立法在法律中明確規定有關子女最佳利益的相關因素，或法院在判決時必須考慮原相關因素且將考慮因素細化，已呈日益上升趨勢。例如明尼蘇達州法律規定，法院在確定子女最佳利益時必須考慮以下因素：（1）一方父母或雙方父母作為監護人的願望；（2）如果法院認為子女的年齡已經能充分表達他們的願望，應考慮子女隨何方父母生活的合理傾向性；（3）子女的主要照顧人；（4）每一方父母或子女之間的親密程度；（5）子女與一方父母或雙方父母或兄弟姐妹以及其他對子女的最佳利益有重要影響者的關係；（6）子女對家庭、學校、社區的適應情況；（7）子女生活在一個穩定、滿意的環境中原時間以及對維護這一環境的要求；（8）作為一個家庭或監護之家永久性的可能；（9）每一個涉及該子女者的身心健康狀況；（10）當事人給予子女愛護、影響、指導以及繼續教育和提高子女的文化和宗教信仰的能力；（11）子女的文化背景；（12）如果有家庭暴力的話，發生在父母之間的虐待行為對子女行為的影響。夏吟蘭：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社，1999年出版，第282~283頁。
從以上兩大法系的立法，反映了以下兩個傾向：在確定父母離婚後的對子女的親權問題時，都貫穿了“子女最佳利益”這一立法原則，不論是父母協定確定還是法院裁決確定親權，都要符合子女的最佳利益；親權（或監護權）確定後，當事人不得擅自變更。若確因客觀情況發生變化需要變更的，當事人可向法院提出申請，但是其變更仍以符合子女的利益為原則。此外，兩大法系的立法仍有一定的差別。大陸法系國家對父母離婚後子女親權的立法仍比較抽象，如法國立法是將夫妻間的協定，未成年子女的意見等作為法官據以裁量的因素。因而，當事人在親權問題上發生爭議時，根據什麼來證明自已適合擔任親權人，法律對此缺乏明確的導向，因而增加了當事人的舉證難度。而法官在裁決時，由於沒有具體的參照標準，也須通過大量的調查方能做出裁決，這不利於法院對案件的及時處理。而英美法系國家的立法則對裁決監護問題時的考慮因素予以明確規定。如父母的行為、身心健康狀況、職業、住所、收入狀況、子女的意願、子女對父母的依賴程度等等，都是法官據以裁量時的參考因素。筆者以為，雖然採取列舉的方式不能窮盡客觀情況，但這種方式較易為人們所了解。當事人發生爭議時，就知道從哪些方面舉證，因而便於當事人訴訟。而且，法官在裁決時也有明確的規則可循，這有助於提高法院的辦案效率。此種立法模式與我國的司法實踐相符合，因此有一定的借鑑意義。
三、親權制度立法原則模式
現代社會，以人為本，注重個體利益，注重對弱勢群體的保護。體現在親子法上，世界各國大都以“子女最佳利益”作為立法原則。但在如何實現子女最佳利益，各國立法不盡相同。大體說來，有三種立法模式：單獨親權、共同親權以及單獨親權共同親權雙軌制。
1．單獨親權
所謂單獨親權是指父母離婚時，經雙方協商確定或由法院確定由父或母一方單獨行使對於未成年子女的權利義務。這主要以二十世紀七十年代至八十年代一些資本主義國家修訂的立法為代表。例如《德國民法典》1671條（1979年修訂）規定：“如父母離婚時，由家事法院確定父母的哪一方應享有對女子女的親權。”“親權僅得委託於父母的一方，但為子女的財產利益，得將財產監護之全部或一部委諸於他方行使。”《法國民法典》（1979年法典）第287條、美國《統一結婚離婚法》（1971年修訂）第401條、402條也有關於單獨親權行使的規定。當然，在父母處於婚姻關係存續中，只有出現特殊情形時，例如一方長期不在、下落不明、重病、或行為能力受限制、親權被剝奪等，才由他方單獨行使親權。
從子女最佳利益這個角度來審視單獨親權，其有利亦有弊。有利處在於，父母離婚後，往往不住在一起，也無法共同行使親權，若法律強行規定分配親權，會使子女疲於奔波於父母之間，若離婚後的父母對親權行使不一致時，例如子女的教育、醫療等，就很難實現子女的最佳利益，此時法律只規定單方行使親權，更有效率，更能實現子女的最佳利益。其弊處在於，法律只規定父母一方親權，這無形中強迫子女只與親權的一方父或母形成親密的親子關係，這對子女健全的心理發展不利。
2．共同親權
所謂共同親權指無論是由父母一方承擔或雙方分擔的親權（或監護權），對子女的生活方式的決定都由父母雙方共同享有。李忠芳：《外國婚姻家庭法彙編》，民眾出版社，2000年出版，第294頁。共同親權相對於單獨親權而言，其不同之處在於：父母離婚後，繼續同時對子女負有責任，都有平等地對子女事務的決定權。共同親權的概念出現於二十世紀七十年代中期，它成為解決父母爭奪親權的突破口。共同親權構建的理論基礎在於，它將親權分為法律親權和人身親權。法律上的親權，例如，對子女生活方式的決定權，父母雙方都共同享有；而對於人身上的親權，可由父或母一方享有，或分別享有。共同親權其利處在於，它能使離婚後的親子間的關係，以變動最小的替代方式延續下去。同時，子女在父母離婚後，與父母雙方間能保持某種形式與程度的聯繫，有助於減輕父母與子女間可能出現的失落感與壓力，也可避免子女因父母離婚後失去另一方，從而能與父母雙方共同生活，保持與父母雙方的關係，是符合子女的利益的。然而，其弊處在於，離婚後的大多數父母，已成為仇宿，積怨甚深，不能很好地合作，其結果使其子女處於父母的夾縫之中，成為父母離婚後矛盾繼續發展的催化劑。共同親權涉及該子女定期輪流與父母一方同住時，經常改變生活環境，使年幼的子女難以適應，尤其是父母再婚另行組建家庭之後，更使其無所適從。此外，如果 父母離婚後，分別居住兩地，相距較遠，不利於子女在穩定的環境中學習和生活，也不利於子女的身心健康和發展。
由此可見，共同親權的行使，是有其嚴格的條件的：如離婚後父母仍然感情和睦，父母住所均離子女住所不遠，父母共同提出書面申請並經法院同意等。
3．單獨親權與共同親權雙軌制
父母離婚時，在符合子女最佳利益的前提下，法院決定由父母雙方或一方單獨行使或雙方行使親權。由於兩者各有其利弊，因此在符合子女最佳利益的前提下，在具體個案中，由法院決定由父母單獨或共同行使親權。應當說，這種雙軌制，在具體個案中，最符合子女的最佳利益。因此，二十世紀八十年代以來，一些資本主義國家紛紛以此為立法原則。例如，法國於1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項，其明文規定；“於父母離婚時，在符合未成年子女利益下，法官在聽取父母意見後，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”這改變了原第287條：“父母離婚時，法官在符合未成年子女利益下將親權交給父母一方或他方。”的規定。《德國民法典》第1671條關於“親權應委諸父母一方單獨持使”的規定，於1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實務界及學說均主張在一定條件下，即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對子女的親權。陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚後父母子女間法律關係》，《 政大法學評論》，1988年第38期第1~2頁。在我國台灣地區立法，已摒棄過去關於離婚後子女監護，由父任之的單方行使原則，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采單獨親權和共同親權原則。可以相信，“以子女最佳利益”為準則，決定離婚後未成年子女親權歸屬，於父母一方或雙方行使，即兼采單獨親權和共同親權原則，將成為當今世界越來越多國家和地區的通例。而離婚後，父母對未成年子女親權的行使方式，由傳統的父或母單方行使，發展成為在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使親權，無疑有利於達到把離婚對子女的損害減少到最低限度之目的。陳葦：《離婚後父母對未成年子女監權問題研究》，《政法論叢》，1998年第3期，第48頁。因此，可以說，單獨親權和共同親權雙軌制原則既體現了對離婚當事人意志的尊重，又體現了對未成年子女利益的必要社會幹預，因而更能適應社會現實生活的需要。
四、我國親權制度立法原則的構建
筆者認為，我國親權制度的立法，應當以“子女最佳利益”為最高立法指導原則，在此原則下，確立離婚親權的歸屬，以父母一方單獨親權為主，父母雙方親權為輔的雙軌制模式。同時，對“子女最佳利益”原則加以細化，以利於司法實務的操作，做到真正實現子女的最佳利益。
之所以以單獨親權為主，是因為它反映了現實生活中父母離婚時的實際狀況。父母離婚時，經父母雙方協定或法院判決由父母一方行使親權，另一方親權的行使事實上處於停止狀態之中。同時，從國外的現狀來看，也是如此，例如，日本1985年，離婚後由父或母一方單獨親權的占94．7%。〔日〕利谷信義：《離婚法社會學》，陳明俠等譯，中國政法大學出版社1991年出版，第86頁、第160頁。法國1965年離婚後子女由父或母一方單獨親權的占946%同上之所以以共同親權為輔，是因為它的適用須具有嚴格的條件，即離婚後的父母仍然感情和睦，父母雙方住所相近，而且有必要存在協力的關係。現實生活中，離婚後的父母能保持這種關係是較少的。
因此，在“子女最佳利益”的指導下，綜合考慮以下因素，來確定親權的最後的歸宿。
（1）哺乳期的幼兒以由母親親權優先，母親明顯不利於幼兒的除外；
（2）十周歲以上有識別能力未成年子女的意願及其生活、學習環境；
（3）父母在雙方條件相仿時親權行使上的願望；
（4）日常生活中對子女承擔主要照顧責任的一方父母；
（5）自然母親的一方；
（6）父母的思想品德、職業、健康狀況、照料子女生活的能力、生活狀況；
（7）應考慮的其他因素。