內容簡介
寫下“競爭”二字時，心裡難免有一些惶恐之情。競爭充斥整個自然界、生物界和人類社會，是一個使用頻率異常高的詞語，里斯本小組在《競爭的極限》中指出：“今天如果有人要為‘競爭/競爭能力’這個詞條編輯圖書目錄，而且只限於最近15年以來用英文發表的圖書，那么這個書目可能厚達幾千頁。”然而，知識的儲量並不能消弭認識上的歧見，一個非常獨特的現象是，儘管競爭領域長期以來被視為是法學和經濟學結合得異常“繁榮”的典範，面對“競爭”，學界更多保持著一種非常審慎的態度和強烈的批判精神。對競爭法律理論和司法過程的批判，卻又更為主要地指向學者和司法人員對制度的釋讀能力和理論進路。在他們看來，經濟學的理論、分析模式自然成為構建和推行法律制度的基本工具，競爭立法和執法在很大程度上取決於運用經濟學知識對市場的剖析水平，“理解關於競爭和反托拉斯的法律是困難的。如果說還有理解的可能性，那就需要對決定立法的經濟理論和原則有所了解。”“在準確地對市場運用反托拉斯法或貿易法規之前，必須對這些市場的特點進行深入的研究。”而學者和法官面對競爭卻始終存在揮之不去的“無知”，缺乏必需的釋讀能力。有學者批評，在競爭問題上，很多不熟悉經濟的人經常犯的一個錯誤是從簡單觀察中得出錯誤結論。美國經濟學家勞埃德·雷諾茲更是諷刺：“最高法院曾判處‘湊數’的寡頭壟斷，其所占市場小到20%，而放過善良的寡頭壟斷，其所占市場大到%。”在我國，也有學者曾提出過類似的批評。
競爭法內容廣泛，既包括以維護自由競爭為取向的反壟斷立法，也包括以公平競爭為內容的反不正當競爭法。反壟斷立法從結構主義向行為主義再向效益主義的演進和過渡，對經濟學向法學理論的滲透提出了更高的要求，這只是認識競爭法這一學科知識的一個縮影。其實，對競爭制度法的認識，我們缺乏的學科資源並不只是經濟學知識那么簡單，克服法條主義的認識局限也非引進某一學科手段和方法所能及。競爭制度的研究處於不同學科知識的重疊和交匯之處，知識邊界具有不確定性和開放性，決定了其邊緣性特質，而不可能有單一的分析和研究方法。法律制度的多元認識和解讀，並非僅僅是一個知識素材在不同領域的堆砌和平推問題，不同學科的視野，或者稱之為“眼光”問題，實際隱含的是“問題意識”。單一的、教條的、模式化的法條詮釋、解讀，會忽略認識制度的外在的視角，知識也就會流於一般化和陳腐化；解釋工具和認識方法的多元化，能使認知趨向創新，從不同的思維視角以敏銳的洞察力追求知識識見，減少淺層次的重複，在現有實踐和理論的廣度和深度的基礎上，探索事物發展的內在邏輯，致力於各種矛盾的思考，通過對問題的提出和解決，在這種質疑索解的過程中，取得新的認識成果，更具有智力性貢獻的成分。
我國早在1993年9月就頒布了《反不正當競爭法》，然而，市場競爭中的無序與混亂現象並沒有從根本上得到遏止，現行經濟生活中的制假售假、虛假廣告等現象層出不窮、屢禁不止即為明證。以前當經濟生活中出現或大或小的癥結、矛盾或問題時，我們通常會冀望於法律，呼籲立法之聲便會一浪高過一浪。立法有了之後，我們又轉而歸咎於法律的不完備與執法。於是，一些人提出我國的立法不具體、不完備，缺乏操作性，主張藉助於一種技術性手段，精心制定一部精密而完備的立法，將形形色色的不正當競爭行為加以規定。不正當競爭行為能否通過人類智慧的精心設計而得到全面規制嗎?顯然，這種立法呼聲暗含著秩序建構主義的理想邏輯。在理論界，較多的學者傾向於將反不正當競爭法視為國家干預之法，是國家在市場失靈中管制和重整市場秩序的一部分，這種法秩序來自國家因素的外部介入。但是，這一流行理論解決不了如下的詰問：市場中的人所遵循的準則來自外部的干預時，規則具有可預期性和可計算性嗎?政府若能通過設計競爭秩序來有效干預市場，又何以解釋現實中競爭秩序的混亂?顯然，將反不正當競爭法簡單視為國家干預經濟的立法，忽略了對市場自身運行的全面關注。普通公眾對反不正當競爭法的了解就更為憂慮了，某地的一個調查發現，大多數的調查對象對《反不正當競爭法》理解不深，其中，單位問卷中很了解的占4．5%，一般了解的占35．74%，知道但不了解的占46．25%，不知道的占13．51%；非單位的人很了解的占2．46%，一般了解的占39．9%，知道但不了解的占52．99%，不知道的占4．65%。
在筆者看來，上述種種偏差乃是我們缺乏對反不正當競爭法應有的釋讀能力和方法所致。競爭法所涉的論題不是筆者能力所及，為將謬誤控制在更小的範圍，筆者對競爭秩序的思考僅以競爭的“公平’’性為限，即著眼於反不正當競爭法的研究，而對目前更為時髦的反壟斷法沒有納人思考的範圍。當然，由於兩者本身並無明確的知識界限，這種劃分也非嚴格意義上的。
本書的主題為“競爭秩序的道德解讀”，筆者必須聲明的是，道德不是一種說教，將競爭秩序與道德問題聯繫在一起，筆者旨在澄清：作為市場制度的道德究竟是什麼?是誰的道德?如何產生？對市場秩序有何影響?標準如何?這對認識反不正當競爭法是至為重要的問題。
將競爭秩序與道德牽涉在一起，問題意識的形成與推衍，基於以下幾方面：
第一，市場作為一種經濟資源的動員方式，是人類演進過程中的制度選擇的結果。通常認為，市場經濟體制內含著“道德”因素，“市場是一種倫理的制度”。這一命題含著兩層含義：一方面，市場內在價值能得到合理的道德證明，其本身是合道德性的，這並不是說市場就是十全十美，絕對公平的，而在於它是人類有限的社會體驗中，至今為止更具正當性和效益性的一種制度安排。另一方面，從外部評價看，市場體制中的制度、規則，包括法律規範，必須經得起道德合理性的考量和評價，市場競爭秩序乃是基於社會共同的道德訴求。由於既不存在一個完備的道德，也不存在完備的法律，道德與法律須臾不可分離，我們既可以從社會的法律活動中去閱讀到特定社會的道德狀況，也可以通過社會的道德資源去反思它的法律處境。當現代社會孜孜以求的法制追求不足以維持市場秩序時，我們不能忘記，道德具有邏輯的優先性，因而必須尋求和利用現實的道德資源。
我國目前市場經濟中的混亂無序，與法律建構和運行的道德基礎是相關的。我們不妨追問：在市場經濟的培育和演進中，商人精神和商業文化凝聚了多少可資利用的道德資源?我們是否有了一個足以維持法律運行的倫理基礎?制度具有相關性，社會從法律制度中所能攝取的資源，在很大程度上取決於，社會為法律運行提供的可資利用的現行養分。市場經濟失序，從更深層次上決非僅僅是一個經濟問題或法律問題，而是一個道德問題。制定法律、行政法規，加強行政管制措施，儘管可解燃眉之急，但卻未必是最基礎的工作，離開必要的道德起點和倫理基石，法律頂多是文本意義上的。當競爭秩序與道德問題聯繫在一起時，法律如何利用道德資源，道德如何有效發揮其調節功能呢?這是本書著力思考的問題所在。
第二，從各國對競爭秩序實踐來看。立法名稱上多冠之以“反不正當競爭法”、“公平交易法”。在行為正當性的衡量標準上，幾乎都使用了大致相同的規範性而非描述性的一般條款，如“誠實交易慣例”(比利時、盧森堡)，“誠信原則”(西班牙和瑞士)，“職業道德”(義大利)，“善良風俗”(德國)等等，《保護工業產權的巴黎公約》和《關於反不正當競爭保護的示範規定》將其界定為“違反誠實的習慣作法”的行為。顯然，“正當”、“公平”、“誠實”和“善良”等等，都是一種典型的“道德語言”，屬於價值判斷的“價值詞”，同時具有描述性和評價性意義，既能陳述事實，也能規範和引導人的行為，指導人們作出各種行為選擇和原則決定。將道德原則引入法律當中，並且作為衡量“正當”與“不正當”，進而決定“合法”與“不合法”的評判標準，是用法律的形式確立起了競爭的道德要求。將道德原則直接接納為法律規範，顯然可以緩解和克服成文立法的固有矛盾與局限，但是，通常認為，道德具有非典律性和靈活性的特點，而市場競爭往往需要制度的確定性保障。法律中引入道德規則的合理性是什麼?道德規範如何既能發揮回應社會變遷的靈活性特徵，而又能夠獲得相應的確定性保障?道德規範又是如何發揮其功能的?在道德規範的作用下，會導致權利和義務模式的哪些改變?
在本書中，筆者循著上述設問，力求證明，反不正當競爭法可視為智慧財產權的補救性保護措施，原因在於，這種補充性規範引入了道德合理性的權利論證程式，從權利法定來源的客觀論證轉向直接追問權利的“合法性”依據，進而將權利的保護拓展至一種應然的道德權利，智慧財產權的保護範圍與程度擴大了。同理，當反不正當競爭法將法定義務的審查擴大到行為的正當合理性時，義務的約束隨之擴大，“法無明文規定即為自由”的法律信條要受到來自道德義務的約束，競爭的行為規範被擴展了，一些不為法律所明文禁止的行為，只要妨害了競爭秩序就必須禁止。
第三，法律和道德規範對維繫競爭秩序具有極端的重要性，這已是不證自明的了。但是，這是否意味著為維護競爭秩序的有序展開，面對千變萬化的競爭行為，我們可以精心設計出一部完好的秩序規則?政府開展整頓和規範市場經濟秩序的工作當然重要，但是，這是否意味著市場競爭秩序是來自外部權威的規範，秩序是靠行政當局“整頓”的結果?近年來，從中央到地方都在進行道德教育，一些地方和部門甚至努力推動道德建設的成文化和典律化，藉此推動競爭秩序的健康發展，道德真的能夠人為創設嗎?本書力圖證明競爭中秩序乃是競爭中的行為主體互動的產物，這種屬於自生自發的內在規則，不管是法律還是道德都是競爭過程中衍生的經驗知識，並非人類所能精心設計和規劃的。過分強調秩序的政府建構會阻礙制度依其自身邏輯生成的機制，也會加大交易中的不確定性因素。市場中的人不僅是市場秩序的形成參與者，也是競爭秩序的得力維護者，反不正當競爭的法秩序，離開了社會自發力的有效運用，是難以奏效的。
問題是知與不知的對立統一，既反映著現有認識的廣度和深度，更反映著向未知領域探索的廣度和深度，是知識中的不知部分，是關於不知的知識。在這裡，一個被稱之為“美諾悖論”的思維現象出現了，人們始終面臨邏輯上的兩難：人沒有必要再去尋求他已知的，因為他知道它；人也不會尋求他不知道的，因為他還不知道他不知道的。通過已知去探求無知，在一定意義上必須藉助於預設的理論假設和思維方法。問題與方法具有相關性，問題的提出、推演和論證，乃是受一定思維方法支配下的思維過程，不同的方法會導致不同的“問題”與結論；而方法的運用也仰賴於問題的思考和追問，取決於問題的“真”、“假”，問題的意義與價值。市場競爭需要一個健全的秩序，這是一個不爭的命題。這一秩序究竟是如何構建與維護?不同的立場、分析平台、立論基礎和解釋方法，會得出不同的結論。
本書對競爭秩序的解讀，主要基於如下的立場和方法：
1．市場本位。在資源配置和人際關係協調當中，市場與政府並非處千同樣一個邏輯起點和功用序次，市場起著基礎性、第一位的作用，處於優先的序位。在邏輯起點上市場先於政府，政府干預以市場的基礎性調節為前提，政府干預是“市場失靈”後才出現的。干預儘管出自國家有形之手，卻又是根植於市場的土壤，是市場的自由要求干預，干預是維護自由競爭的干預，沒有對自由的干預，也就不存在不干預的自由，干預只不過是自由市場的另外一種展現而已。在政府干預經濟生活之前必須首先考慮市場的基礎性協調功能。
2．認識論：有限理性。人不是全知全能的智者，並不具有天然的對自己利益和市場的判斷能力，都具有有限的理性，在現實中是一個“機會主義者”。人的有限理性乃是人類知識上的“構造性無知”導致的，即知識只有很小一部分會集中於某一個人的頭腦之中，誰也不具備完備知識。自由競爭是知識的傳播機制，也是制度的創設機制，競爭使人類能沉澱和累積過往經驗中行之有效的知識，形成習慣、道德和法律。也正是在這一意義上，有限理性也注定了競爭秩序中法律與道德並不是來自一個先驗的人為設計，任何個人和組織都不具備這一能力。反不正當競爭法以具有較大包容性和變通性的道德作為行為的規範，反映了競爭秩序的維護必須求助於人類合作中的經驗和習慣，好的習慣具有指導未來行為取向的功能。
3．個人主義取向。個人主義的立場假設制度規則的出台是以個人本位為邏輯起點，人的一切行為圍繞個人利益最大化來展開。人類行為可以通過利益誘因來引導，卻難以通過集權的方式來分配。人追求個人最大化的需要，也預示著人類通過制度的上的激勵和約束能有效引導個人行為，使其在追求個人利益的同時，滿足社會利益的需要。反不正當競爭法的道德規範來源於經驗生活的互動，道德權利和義務的維護和約束，能為當事人的“守法”行為提供利益上的激勵，而國家對市場競爭秩序的干預有可能會挫傷利益的市場調節和生成。
4．成本分析和利益均衡。競爭的本義是，在多項選擇性替代用途中，保障資源的效益性配置，成本的分析自然是閱讀制度的一個重要變數。但是，市場競爭中，多元化的主體、多元化的利益、多元化的價值取向都有受到保護的同樣重要性，而無一個既有的簡單取捨。在一定意義上，反不JE當競爭法以維持整個競爭秩序為目的和宗旨，這一秩序只有建立在對小同的利益進行有效評估和權衡基礎上。
在秩序釋讀的過程中，法律文本作為“物化”的規範、過往經驗知識的倉庫，其地位和作用自不待言。重視《反不正當競爭法》的條文詮釋，對於加深對競爭秩序的理解，強化法律的貫徹實施有著尤為積極的現實意義。目前，在《反不正當競爭法》修訂過程中，有一種非常強大的聲音在呼籲：制定一個更為縝密、詳細、具體的條文內容，這也從一一個側面反映出社會對法律文本的種種期待。這種期待是對競爭秩序可預期性、可計算性和穩定性的一種冀望。
但是，法律文本從來是對活生生社會現實的描述和寫真，對法律文本的釋讀，不僅僅要知其然也要知其所以然。隱含在僵死的法律條文背後的，是一個個委婉曲折、耐人思索的社會故事，充滿理性、睿智和張力的經濟邏輯。如何讀出這段暗含著的故事，是我們把握制度從何而來，向何處而去的關鍵，也是揭示制度深刻蘊涵所必須的。因而，一個合理的做法是，用法律文本去釋讀社會經濟層面的理性生活，用經濟生活的現實處境去觀照法律文本的距離。在我國，《反不正當競爭法》的頒布實施已經20年，這部市場經濟時間起點上的立法，隨著時代的變遷而需要超越於特定時空的局限，制度的釋讀，需要更多地運用豐富多彩的社會經濟生活來反思和批判現有的文本。一定意義上，我們對經濟社會的剖析程度、認識能力，決定著我們對文本的釋讀能力。在本書中，筆者著力於一種制度的閱讀，同時，也以更高的熱情表達著對社會經濟的閱讀旨趣。
秩序的閱讀不僅僅要著眼於文本的法，也必須顧及“行動中的法”。筆者在本書寫作中，收集了大量司法判決和行政執法做法，一個非常強烈的感慨是：這些巨大的法律資源寶庫未能引起學界的高度重視和善用。法學學科是一門關乎“社會實踐”的理性，它當然具有很強的實幹性，它以現實生活中的法律現象、經濟形態和具體案例為素材和藍本，從這一角度出發，法學是實務的，它以“活起來的法”為歸依。但是，在我們的許多理論研究中往往忽略法律的實踐性，對豐富的司法判例和做法不屑一顧，輕視司法素材，對許多有益的經驗視而不見，拒絕給予理論上的歸納和總結。法學的實務絲毫不影響它是一門理性色彩和人文關懷極為濃烈的學科。如何把堅硬的法條在活生生的現實中加以運用，絕對不是“自動售貨機”式的體力活，而是一種能動的理性活動過程，從業者必須藉助一定的範式將法律條文、濃縮的經驗在現實生活中還原為具體的實踐，尋求它活”的表達方式，從業者的道德立場、正義感、社會關懷、歷史感悟、專業水準、邏輯演繹能力等等，都將無形地影響他“實幹的結果”。我們很難構想，缺乏一定理性思維和人文關懷下的“對號入座”。如何通過現有的判決解讀秩序，這也是我在本書致力思考的一個重要問題。
圖書目錄
引言：閱讀秩序的進路
第一章競爭秩序與道德資源
第一節 競爭秩序的緣起
一、一種自生自發的競爭秩序觀
二、作為秩序的習俗和道德
第二節 反不正當競爭法的功能
一、維護競爭的道德底線
二、底線道德的衡量基準
第三節 反不正當競爭法：政府干預立法嗎?
一、道德缺失中的國家干預
二、國家干預與道德的關係
三、也談反不正當競爭法的性質

在法律與道德之間：一般條款之解釋
第一節 法律的道德原則
一、一般條款的涵義
二、一般條款與法律理性
三、一般條款之功能
第二節 一般條款的具體化
一、具體化與法的確定性
二、具體化的適用情形
三、價值標準的客觀判斷
四、一般條款具體化的充分說理
五、一般條款案例的類型化
六、具體化之程式保障
第三節 一般條款在中國司法中的運用
一、研究的素材
二、關於案由問題
三、一般條款與具體規則的適用
四、一般條款與民法基本原則
五、一般條款案件的審理
反不正當競爭法之轉向
第一節 價值取向與調整範圍
一、價值取向：從保護競爭者到保護競爭
二、適用範圍：超越競爭關係
第二節 消費者的反不正當競爭法保護
一、消費者的緣起：一個市場問題
二、消費者保護：制度建構的價值與功能
三、消費者：誰來保護?如何保護?
四、反不正當競爭法與消費者權益保護法的耦合
道德考量下權利義務規則之演進
第一節 外部性與智慧財產權的再配置
一、問題的提出
二、外部性成因：權利初始界定的非完全性
三、權利再配置：外部化的內部化
四、外部性的義務規則：治理“搭便車”
第二節 權利之擴張：從法定權利到道德權利
一、法定主義的局限
二、道德權利和應有權利
三、重申傳統：衡平原則與權利的限度
第三節 智慧財產權的衝突與協調
一、何為衝突?為何衝突?
二、權利協調的現有理論
三、權利協調的方法：追問權利來源之正當性
四、衝突協調與權利的再分配
第四節 義務之擴張：道德義務的勃興
一、反思“法無禁止者即自由”
二、道德求證與義務擴張
三、義務規則：權利維護的第二防線
四、也談正當競爭義務與正當競爭權
道德規範的踐行
第一節 隱性規則的司法闡釋
一、隱性規則：個案中的合法性求證
二、反不正當競爭法中司法之極端重要性
三、我國競爭秩序的司法推進
第二節 懲罰性賠償：一個激勵的觀點
一、守法激勵：加害行為的預防
二、私人執法：法律實施的激勵
三、制度的適用與創新
第三節 社會自發力的啟動：從訴權到責任
一、訴權的配置
二、責任制度的完善
識別性標識
第一節 識別性標識的功能
一、符號及其意義
二、識別性標識的混淆與反混淆
第二節 識別性標識的保護範圍
一、企業名稱
二、名人或著名虛構人物
三、作品標題
四、廣告語
五、其他商業標識
六、非符號性標識
第三節 識別性標識的可保護性：知名性問題
一、知名性的含義
二、知名性認定之方式
三、知名性認定之要素
商譽
第一節 商譽的生成
一、不完備信息中的信任機制
二、商譽在法律中的確立
三、商譽在會計學中的引入
第二節 商譽的性質
一、會計學對商譽性質的理解
二、商譽的法律性質
第三節 作為“關係”利益的智慧財產權
一、商譽是一種關係利益
二、商譽的智慧財產權特徵
三、商譽保護與反淡化
商業秘密
第一節 商業秘密的立法演進
一、商業秘密的債法保護
二、商業秘密的財產法保護
三、商業秘密的反不正當競爭法保護
第二節 商業秘密的道德維度
一、商業秘密權產生的道德基礎
二、厘定利益關係的道德尺度
第三節 商業秘密的認定
一、概說
二、秘密性：信息未公開的存在狀態
三、新穎性：信息的勞動創造成分
四、價值性的認定
五、保密措施：權利的特殊宣示方式
第四節 一個評述：我國商業秘密案件的審理
一、權利規則在我國的運用
二、司法過程中的義務規則
三、商業秘密侵權的判斷模式
商業言論
第一節 自由及其限度
一、商業言論自由在憲法中的地位
二、保護商業言論自由的依據
三、商業言論保護之要旨
四、商業言論自由的私法適用
五、商業言論在我國
第二節 誤導
一、誤導的形態及其法律規制
二、誤導的構成
三、誤導的方式
第三節 商業詆毀
一、商業詆毀的構成
二、誤導與詆毀的關係
三、商業詆毀侵犯的客體
四、商業詆毀的危害
第四節 比較廣告
一、立法的演進與趨勢
二、比較廣告之厘定
三、比較廣告的判斷基準
銷售行為
第一節 有獎銷售
一、有獎銷售在各國之規定
二、限制有獎銷售的依據
三、有獎銷售的形態與性質
四、有獎銷售構成要件
五、有獎銷售引發的民事糾紛
第二節 搭售
一、搭售的涵義
二、不正當搭售的構成
三、搭售抗辯之正當理由
第三節 其他不當的經銷行為
一、傳銷
二、上門推銷與電話推銷
三、隱蔽推銷
四、返本銷售
價格行為
第一節 競爭法與物價政策的分野
第二節 掠奪性定價
一、含義
二、掠奪性定價的目的
三、構成要件
參考文獻
後記
