作者：蘇州大學法學院 唐 峰
[摘 要]：中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由於其中含有?泄?蛩?而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經濟貿易仲裁和海事仲裁。在當今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經濟進一步融入世界經濟的大潮
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：
[論文正文]：
中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由於其中含有?泄?蛩?而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經濟貿易仲裁和海事仲裁。在當今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經濟進一步融入世界經濟的大潮中，順應世界經濟一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎的仲裁協定在內的一些仲裁方面的重要問題作進一步的深入探討。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯合國國際商事仲裁示範法》為轉折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協定（arbitration
agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關係上已經發生或可能發生的一切或某些爭議交付某仲裁機構進行仲裁的一種共同意思表示。但台灣學者對仲裁協定的界定更強調商務性和終局性。②涉外仲裁協定之內涵是指仲裁協定當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程式進行地、仲裁準據法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協定或仲裁條款。
仲裁協定有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發生前就訂立的表示願意將他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協定。這種協定一般包括在主契約中作為契約的一項條款，即稱為?儼錳蹩?（arbitration
clause）；另一種是各方當事人在爭議發生後訂立的表示願意將他們之間已經發生的爭議提交仲裁解決的協定，稱為提交仲裁解決的協定（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協定的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經濟貿易爭議的仲裁協定必須是書面的。在我國，口頭仲裁協定的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條第一款規定：?儼眯?榘?ê賢?卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕雲淥?槊娣絞皆誥婪追⑸?盎蚓婪追⑸?蟠鋶傻那肭籩儼玫男?欏?
在研究仲裁協定有效性時必須認識仲裁協定的獨立性，這是仲裁協定的最大特點。仲裁條款不因契約的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關於仲裁協定的獨立性，在世界上已得國際公約、國內法院判例、仲裁裁決和仲裁規則的普遍承認。在國際上稱為?儼眯?槎懶⑿匝??，即獨立於契約存在，獨立於契約的效力，並且獨立於契約中的其他條款。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第16條規定?鉤珊賢?囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游?懶⒂諍賢?淥?蹩鉅醞獾囊幌鈽?欏Ｖ儼猛プ鞽齬賾諍賢?扌У木齠ǎ?揮υ詵?繕系賈輪儼錳蹩釵扌А?1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規定，?壞靡災骱賢?扌У睦磧煽貢韁儼眯?櫚男Я?。我國《仲裁法》第19條亦規定：?儼眯?槎懶⒋嬖冢?賢?謀涓?⒔獬?⒅罩夠蛘呶扌В?揮跋熘儼眯?櫚男ЯΑＲ勒?仲裁條款自治理論??/FONT>doctrine
of arbitration clause
autonomy），一方當事人對主契約有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構裁定當事人之間爭議的權利來源於仲裁協定而非仲裁條款的主契約。當主契約被確認為無效時，仲裁條款並不當然失效。但這並不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主契約分離出來單獨考察其效力。鑒於仲裁正是基於貿易的需要和商人自身要求而發展起來的，仲裁要發揮作用必須通過仲裁協定來實現，那么某種意義上，主契約無效時正是仲裁協定發揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規定：?筆氯酥?漵捎詬夢扌Ш賢??鸕惱?椋?雜Π春賢?械鬧儼錳蹩鍆ü?儼梅絞澆餼觶??歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆?梢彩俏扌У?。事實上，仲裁條款能否獨立於自始無效的契約，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯繫，為了適應仲裁制度的發展趨勢，筆者認為在實踐中，根據當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。
各國法律對仲裁協定應具備的具體條件規定不盡相同，但是從多數國家仲裁實踐來看有效的仲裁協定必須具備下列基本條件：
（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當事人從事包括訂立仲裁協定在內的民商事活動的前提。至於如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規定：?筆氯艘藍雲涫視玫姆?捎心持治扌形?芰η樾握?，這就是把確定的標準交由各國的國內法，依據國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；
（2）仲裁協定的形式必須合法
根據眾多的國際法公約和國內法，仲裁協定必須採用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示範法》第7條第2款都有類似的規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第2條第2款規定：?儼眯?橄抵傅筆氯嗽諍賢?卸┝⒌鬧儼錳蹩睿?蛘咭雲淥?絞醬鋶傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘?欏?但是在有些國家（如瑞典）法律並未規定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協定形式的規定為準；
（3）仲裁協定的內容必須合法
這是構成仲裁協定有效性的一個實質性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協定的內容不得與仲裁地國法律中的強制性規定以及該國的公共秩序相牴觸。由於各國法律規定的差異，同樣內容的仲裁協定，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協定是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規定，協定中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協定無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協定的內容。但無論如何，仲裁協定的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。
（4）仲裁協定必須是雙方當事人真實意思表示
（5）所確定的法律關係上可能發生或已經發生的爭議
仲裁協定是否有效是法院能否承認與執行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協定無效呢？根據我國《仲裁法》第十七條的規定，有下列情形的，仲裁協定無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經濟組織乃至國家之間發生的契約糾紛和其他財產權益糾紛。而婚姻、收養、監護、扶養、繼承等有關身份的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議的事項不在其內。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協定。（3）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。由於此種情況下所作的意思表示並不真實，在這種不真實的意思表示的基礎上作出的協定應是無效的。值得一提的是，對於因欺詐而導致契約自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》並未作出明確的規定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的契約自始無效，而自始無效契約的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主契約因欺詐而自始無效並不影響當事人根據仲裁條款獨立原則採用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方採用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方並不能操縱仲裁作出必定有利於其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權以及仲裁協定的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權力的，例如英國。在仲裁協定有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》採取折衷的態度：一方面，?筆氯碩災儼眯?櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢?被嶙鞽鼉齠?蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞽霾枚?（第20條第1款）。亦即仲裁機構和人民法院均有確認仲裁協定有效性的權力。另一方面，當事人對仲裁協定的效力有異議時，一方請求仲裁機構作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規定，?扇嗣穹ㄔ翰枚?。但這種情況僅適用於仲裁協定約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協定，情況就未必如此，除非該仲裁協定規定支配該仲裁協定的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協定，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構的效力和對法院的制約力。
中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由於其中含有?泄?蛩?而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經濟貿易仲裁和海事仲裁。在當今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經濟進一步融入世界經濟的大潮中，順應世界經濟一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎的仲裁協定在內的一些仲裁方面的重要問題作進一步的深入探討。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯合國國際商事仲裁示範法》為轉折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協定（arbitration
agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關係上已經發生或可能發生的一切或某些爭議交付某仲裁機構進行仲裁的一種共同意思表示。但台灣學者對仲裁協定的界定更強調商務性和終局性。②涉外仲裁協定之內涵是指仲裁協定當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程式進行地、仲裁準據法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協定或仲裁條款。
仲裁協定有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發生前就訂立的表示願意將他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協定。這種協定一般包括在主契約中作為契約的一項條款，即稱為?儼錳蹩?（arbitration
clause）；另一種是各方當事人在爭議發生後訂立的表示願意將他們之間已經發生的爭議提交仲裁解決的協定，稱為提交仲裁解決的協定（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協定的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經濟貿易爭議的仲裁協定必須是書面的。在我國，口頭仲裁協定的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條第一款規定.
在研究仲裁協定有效性時必須認識仲裁協定的獨立性，這是仲裁協定的最大特點。仲裁條款不因契約的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關於仲裁協定的獨立性，在世界上已得國際公約、國內法院判例、仲裁裁決和仲裁規則的普遍承認。在國際上稱為?儼眯?槎懶⑿匝??，即獨立於契約存在，獨立於契約的效力，並且獨立於契約中的其他條款。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第16條規定?鉤珊賢?囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游?懶⒂諍賢?淥?蹩鉅醞獾囊幌鈽?欏Ｖ儼猛プ鞽齬賾諍賢?扌У木齠ǎ?揮υ詵?繕系賈輪儼錳蹩釵扌А?1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規定，?壞靡災骱賢?扌У睦磧煽貢韁儼眯?櫚男Я?。我國《仲裁法》第19條亦規定：?儼眯?槎懶⒋嬖冢?賢?謀涓?⒔獬?⒅罩夠蛘呶扌В?揮跋熘儼眯?櫚男ЯΑＲ勒?仲裁條款自治理論??/FONT>Doctrine
of arbitration clause
autonomy），一方當事人對主契約有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構裁定當事人之間爭議的權利來源於仲裁協定而非仲裁條款的主契約。當主契約被確認為無效時，仲裁條款並不當然失效。但這並不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主契約分離出來單獨考察其效力。鑒於仲裁正是基於貿易的需要和商人自身要求而發展起來的，仲裁要發揮作用必須通過仲裁協定來實現，那么某種意義上，主契約無效時正是仲裁協定發揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規定：?筆氯酥?漵捎詬夢扌Ш賢??鸕惱?椋?雜Π春賢?械鬧儼錳蹩鍆ü?儼梅絞澆餼觶??歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆?梢彩俏扌У?。事實上，仲裁條款能否獨立於自始無效的契約，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯繫，為了適應仲裁制度的發展趨勢，筆者認為在實踐中，根據當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。
各國法律對仲裁協定應具備的具體條件規定不盡相同，但是從多數國家仲裁實踐來看有效的仲裁協定必須具備下列基本條件：
（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當事人從事包括訂立仲裁協定在內的民商事活動的前提。至於如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規定：?筆氯艘藍雲涫視玫姆?捎心持治扌形?芰η樾握?，這就是把確定的標準交由各國的國內法，依據國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；
（2）仲裁協定的形式必須合法
根據眾多的國際法公約和國內法，仲裁協定必須採用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示範法》第7條第2款都有類似的規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第2條第2款規定：?儼眯?橄抵傅筆氯嗽諍賢?卸┝⒌鬧儼錳蹩睿?蛘咭雲淥?絞醬鋶傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘?欏?但是在有些國家（如瑞典）法律並未規定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協定形式的規定為準；
（3）仲裁協定的內容必須合法
這是構成仲裁協定有效性的一個實質性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協定的內容不得與仲裁地國法律中的強制性規定以及該國的公共秩序相牴觸。由於各國法律規定的差異，同樣內容的仲裁協定，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協定是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規定，協定中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協定無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協定的內容。但無論如何，仲裁協定的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。
（4）仲裁協定必須是雙方當事人真實意思表示
（5）所確定的法律關係上可能發生或已經發生的爭議
仲裁協定是否有效是法院能否承認與執行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協定無效呢？根據我國《仲裁法》第十七條的規定，有下列情形的，仲裁協定無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經濟組織乃至國家之間發生的契約糾紛和其他財產權益糾紛。而婚姻、收養、監護、扶養、繼承等有關身份的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議的事項不在其內。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協定。（3）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。由於此種情況下所作的意思表示並不真實，在這種不真實的意思表示的基礎上作出的協定應是無效的。值得一提的是，對於因欺詐而導致契約自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》並未作出明確的規定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的契約自始無效，而自始無效契約的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主契約因欺詐而自始無效並不影響當事人根據仲裁條款獨立原則採用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方採用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方並不能操縱仲裁作出必定有利於其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權以及仲裁協定的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權力的，例如英國。在仲裁協定有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》採取折衷的態度：一方面，?筆氯碩災儼眯?櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢?被嶙鞽鼉齠?蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞽霾枚?（第20條第1款）。亦即仲裁機構和人民法院均有確認仲裁協定有效性的權力。另一方面，當事人對仲裁協定的效力有異議時，一方請求仲裁機構作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規定，?扇嗣穹ㄔ翰枚?。但這種情況僅適用於仲裁協定約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協定，情況就未必如此，除非該仲裁協定規定支配該仲裁協定的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協定，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構的效力和對法院的制約力。
