海商海事

　國際海事海商法
第一章海事海商法的簡明歷史第一節在世界發展中的海上運輸
一、文明的發展
自人類文明的黎明始，海運在人類尋求生存，追求財富、權力、知識及控制環境等方面扮演著至關重要的角色。能夠對抗“海上危險”的船舶建造使得人類能進一步冒險，自陸地向海洋尋找魚類和其他海產食物。自古代始，通過海產食物和思想觀念的交流，海洋運輸促進了貿易和旅行，繁榮和豐富了人類文化。航運業亦是建立王國必不可少的，因為所有“偉大的國家”，自菲尼基人和羅馬至今日，均拓展其對海外人民和領土的統治。
貫穿整個歷史，海軍和商船隊決定了在戰爭中的勝負。工業革命、民族主義、帝國主義和殖民主義均很大程度上取決於船舶和航運業。技術的發展亦刺激了自帆船向19世紀蒸汽動力船舶及近來向內燃機和核動力艦隊的轉變。
二、法律的發展
海上運輸亦促進了公法和私法的一個重要組成部門法的發展。就私法而言，共同海損、救助、船貨冒險抵押借貸(BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船長將船舶、貨物作抵押籌措必要的資金以便完成預定的航程。如今此種冒險抵押借貸已不復存在，因為通過航空、電報、電傳可以輕易地安排借款。譯者注)租船和海上保險均屬於有關鼓勵海上商業而發展起來的最古老的原則，在羅馬法系和共同法系催生了大量相同的原則，衝突法在很大程度上起源於國際海上貿易，中世紀時的歐洲此種貿易又催生了跨國商法(lexmercatoria)包括跨國海商法(lexmaritima)。
國際公法亦源於沿海國家和迅速成長的帝國的海上活動。20世紀初葉有關航運業各領域的國際公約，通過近年來國家間在防治海洋污染及管理開發海底及其豐富的資源方面加強國際合作得以遵循。
因此，海上運輸繼續成為研究比較法的一個豐富、迷人、重要的領域。
第二節海商和海事法的發展
一、東方法律的影響
雖然有時人們推論海商法純屬歐洲和基督文明的產物，有越來越多的證據表明東方對海商法的發展亦有非常重要的貢獻：航行自由和商業自由的相互關聯的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希臘和羅馬，涉及與阿拉伯和印度大量的海上貿易。印度和Ceylon則派商船至東印度和中國。早在公元前8世紀，中國自身已發展起一種相當複雜的港口體系，甚至港口海關服務，同時在7世紀時便已允許外國商人在廣東和其他中國港口設立他們自已的機構。SriVijaya王朝在大約七百年期間制止海盜並鼓勵通過馬六甲海峽進行海上交易。正如一位該領域的權威學者所指出：
“無論是亞洲人或是羅馬人對海洋均未主張過管轄權或主張。其實，航行自由和沒有任何限制的海上貿易及商業被接受為調整國家間行為的全球法律的一部分。除了鎮壓海盜之外，沒有人曾對海洋的任何部分主張過管轄權或主權。各國確實曾試圖通過法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上貿易，對其商業及人事，商人和海員之間的關係-他們對其海岸和港口亦行使某種警察權。但無人曾禁止海上航行或與其他人民貿易。”
亞洲的這種海洋自由及無限制的和平的海上貿易的傳統，與中世紀及隨後的歐洲君主主張對其海岸毗鄰海域排他的管轄權有天壤之別。此種主張源於Baltic和地中海國家堅持其警察權，這種警察權在西羅馬帝國滅亡後為鎮壓在這些水域猖厥的海盜成為必要。格老秀斯(Grotius)於1604-1605年冬天撰寫其《海洋自由論》時知曉亞洲的不同經驗，這種知識很可能影響了該至關重要的理論(指《海洋自由論》)的發展，進而影響了西方國家海洋法的形式。
二、西方法律體制的基礎
兩種偉大的法哲學和法律學(Jurisprudence)共同法系和羅馬法系，決定了西方世界的法律體系並對世界上其他地區的法律體系產生了重要影響。
雖然一個完整的法律體系本身，海商法建立在共同法和羅馬法原現之上。在過去的八百餘年期間，共同法和羅馬法共同促進了海商法的發展;儘管如此，每個法系不時地爭辯司法審判權，甚至對海商法的含義和實質部分亦爭論不休。共同法和羅馬法構成了某種歷史的和當代的匯合，因此，海商法是對這兩個法系進行比較研究的極佳主題。
1共同法
共同法是源於英國產擴展其判例至絕大多數英語國家和許多非英語國家的法律體系。共同法的淵源來自中世紀英國的習慣和慣例(先是口頭後成為書面)，這些習慣和慣例調整人民之間，有時是人民與政府及其當局之間的關係。
今日的共同法是由法院就有關那些習慣和慣例的書面判例收集整理組成，包括對現代相關法規的含義及解釋的判例。質言之，共同法的任何教材或研究並不僅僅關注侵權、契約、代理和委託的古老概念，而是包括共同法體系中所有的權利和義務，及那些由法規闡明的權利和責任。對共同法所作的任何分析，理解成文法對共同法的影響至關重要，更重要的是，將成文法吸收進今日所謂的共同法。其他突出的例子乃是：眾多法規對侵權損害賠償作了劃分，在這方面海商法早已併入其自己的法律。
2羅馬法
羅馬法系最早源於羅馬法，但在早期文明中以方法論的面目出現，據此方法論從收集的法典或一般的陳述中的慣例和習慣，抽取出清楚簡明的法律原則，(例如，蘇格蘭和南非)組成的法律體系，其調整社會成員之間，有時調整其與政府及其當局之間的關係。
3海商和海事法
海商和海事法是有關涉及按所有的各種不同的形式從事海上和水上運輸的人們之間的權利和義務的私法體系。海商法或許誕生於某種口頭的傳統()並依已失傳的各種不同的書面形式持續(例如，theRhodian法，，在Justinian‘sDigest中提及)並在RolesofOleron及Consolatodelmare中首次確立真正的法典。
海商法淵源於羅法法傳統，但發展於羅馬法和共同法法律學，兩者均對其現代內容作出了貢獻。過去的100年間海商法受到了成文法、國際公約及公法(國際/國內)的極大影響和改進，所有這些在不同程度上，構成了海商和海事法的組成部分。
三、海商和海事法的羅馬法淵源
羅馬法系對海商海事法的發展的主要貢獻已通過收集、保存和發展古代海商慣例thelexmaritime.羅馬法系極重視法典化，據此將在某個法律體系內的清晰一般及傑出的法律原則合併及安排進某種系統的總體安排。羅馬法對海商慣例即適用此種方式。在編纂法典的進程中，羅馬法將某些法律特徵注入慣例，同時亦補之以某種原則。由此形成的(法典)相當全面，成為過去從未存在過的海商法的書面淵源。航海國家的法官們為證實和增補當地的慣例，查閱這些法典(淵源)。他們的判決將依次被隨後的法典反映出來，這些法典因某個城市或地區之需而被採納。已記載海商法的首個淵源，羅馬法系不僅促進了海商法向全世界各個角落傳送，而且激勵其發展和改進。
1羅馬法
最早的今日仍可查閱的羅馬法系海商法典是由羅馬人制定的，與其說是制定新法律，倒不如說是為保存既存的慣例。這在(至少部分)JustinianDigest摘要(公元534年)中有所反映。該摘要被認為併入了公元前約800年的Rhodian海商法典中的許多概念。另一部海商法典，通常稱作“羅德海法”(RhodianSea-Law)大約在公元七或八世紀在拜占庭(Byzantium)發展而來。隨後的法典基於其承繼者，因此在九世紀thebasilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡(Constantinople)出版。
當羅馬法倘不知曉其對海商法的原始貢獻時，通過羅馬法典保存的眾多概念，影響了海商法的成長。通過冒險貸款(pecuriatrajectitia.指在羅馬法中，貨款債務人將該款項用於海上，債權人依契約承擔自船舶啟航到其抵達目的港的風險。其利息稱作“海上利息”，因為由債權人承擔風險，因此其有權享有高於通常借貸的利率。譯者注)債權人將款項借給債務人用於特定的航程。如果債務人的船舶在該航次中滅失，則無需償付本金和利息。這種契約與船貨抵押貸款(bottomry)的發展有關，並間接與船舶抵押(shipmortgage)的最終盛行有關。通過“對船舶所有人的訴訟”(Actioexercitoria)人們可以針對船長簽訂的契約而起訴船東。這與今日船東對於船長在船舶離開船籍港後為生活必需品而訂立的契約責任並無兩樣。因為receptumnautarum，海上承運人默示承諾安全交付其照管的貨物，除非貨物的滅失是某些超出其控制範圍的事件所致。承運人對於其照料下貨物的責任，如今反映在《海牙規則》第2、3和4條，據此承運人必須適當照料承運的貨物，並謹慎處理使之船舶適航(duediligence.謹慎處理另譯克盡職責。直譯似應為適當勤勉，該詞在羅馬法和共同法中極為相似，均分為三個層次，即ordinary，extraordinary，slightdiligence.在海商法中，最恰當的譯法似應為適當勤勉。譯者注)依據caponesstabularii法令，如果貨物被其雇員滅失、偷竊或損壞，船長應負雙重責任。如今承運人應對其雇員和代理人的過失行為負責，但不必承擔額外的責任。此外，羅馬法採納了Rhodian海商法中的共同海損概念。亦可以在羅馬法中找到有關扣船、利息、碰撞責任，海難搶劫的非法行為等相關規定。羅馬人對這些概念編纂的法典，為隨後的海商法奠定了基礎。
2中世紀法典
證據證實12世紀是海商法的另一個重要法典期。RolesofOleron法是一部以規則和判例定義船長、船員、船東和商人之間權利和義務的法律。以各種不同的形式出現，該法對自大西洋海岸的西班牙至英國和斯堪的那維亞國家的西歐和北歐國家的海商法皆有影響。該法的影響可以從下列海商法典中略見一斑：JudgmentsofDamme(Flanders)，thelawsofWestcapelle(Zeeland)andTheLawsofWisby.羅德法對西歐和北歐的影響，在西地中海地區有C法與之敵。該C首次出現於14世紀，其最早的現存版本是1494年在巴塞羅納(B)印刷的，是由一個“刪改了其中大量錯誤內容的人”編撰的。在西地中海各港口審理案件的官員被稱作執政官(Consuls)。他們判案的依據是根據當地的慣例規則。該Consolata法則是從這些判例中抽象出其規則制定而成。
還有不少其他法典在中世紀期間問世，為當地法官們提供海商法淵源的協助。許多義大利城邦國家均有海商法典。例如，Trani於1063年完成theConsuetudomaris的編撰，Pisa則於1160年頒布其Counstitutumusus.TheLivredesAssisesdesBourgeois形成於13世紀。在14世紀，Rouen頒布了其受羅德法影響的theCoutumierdelaVicomtedelEau，同時，根據Lubeck慣例編撰的法典出現於1299年，並在Baltic地區使用。
3文藝復興時期及近代法典
對於後期的法典，奧勒龍法(RolesofOleron)的英文版本發表於1536年，同時在法國，TheGuidondelaMer出現於1556年至1584年期間，隨後在1681年頒布了對後世有重大景響的OrdonnancedelaMarine.該後一部雄心勃勃的法典編撰了法國各港口當地的法律，以及與法國船隊有貿易關係的各港口之當地法律。TheOrdonnance的區別在於它是由國家贊助編撰的整個國家的法律與習慣，反之，先前的法典是由城市國家、法人團體或對海上問題感興趣的人編撰的，因而其涉及的範圍小得多。TheOrdonnance是對澄清海商法作為法國整體重要性的一種確認。最後，其他國家以法國為版樣;因此，普魯士於1727年頒布了其海商法典，同時，1781年兩個西西里王國頒布了其CodiceFerdinado所有這些發展，使得大陸法系法典化的趨勢成為可能，尤其是使得立法者能從先前的編撰者們幾乎包羅萬象的著作中吸取有益的啟迪。
419世紀的法典
19世紀是民事法典編撰的黃金時代。始於拿破崙皇帝頒布的法國民法典(1804年)和法國商法典(1807年)。後者所含之海商法條款改進和發展了首次編撰於1681年和TheOrdonnancedelaMarine中的許多原則，這些規則直至1960年代實質上持續未變，1967年法國對其海商法進行了全面的修訂。其他大陸法系國家，在歐洲，拉丁美洲和北美(北克和路易斯安娜)。直至1900年以前，唯法國馬首是瞻，紛紛頒布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各條款。
四、大陸法系的海商法對共同法系國家的影響
1奧勒龍法對英國的影響
在通常僅與共同法相關聯的英國亦可發現大陸法的影響。與其相對應的北歐和西歐各國一樣，早期的英國商人和法官參考奧勒龍法作為海商法問題的指南，因此在14世紀該法被併入英國的主要海港城市布里斯托(Bristol)和倫敦的市政規章(boroughcharters)，對該法的司法適用在1350年的Pitkv.Venere一案的判決中作了說明：“根據奧勒龍法實施執行”。正如15世紀的一個例子，一艘船的船長因虐待一個海員而根據該法受審。商人們同樣知曉該法。在PitkvVenere案中，原被告雙方均援引該法抗辯。另舉一例，1538年一份有關TheGeorge輪的租船契約是“根據奧勒龍法”訂立。
2英國海事法院
大陸法系對英國海商法的發展的影響並不限於適用各法典。英國海事法院在愛德華三世期間(1327-1377年)處理海盜問題時首次形成，並迅速擴展其管轄權包括其他海上問題。海事律師和海事法官均為民法學者，接受大陸法傳統的訓練，在他們的論辯中使用海上慣例(lexmaritima)商事慣例(lexmercatoria)和大陸法。這些法院亦遵循大陸法訴訟程式。
結果，在其發展的早期階段，英國海商法反映了其大陸法的影響。那些按照大陸法原則草擬契約的外國商人們，歡迎這種法律的統一。正如一位商人在1473年所言，他們希望在適用被某些“法律商人”(lawMerchant)稱做自然法，全世界統一適用的法律的法院出庭。這意味指由大陸法編纂和補充的習慣。正如LeolineJenkins子爵於1660年在上議院所言，對於具有海商或商業性質的契約適用普通法並不合適，當它並不管轄其創造時。
所有的外國商人均根據海商法或民法訂立契約，因此，這些契約之間的區別，不應根據與之無關的法律裁判。在此種情況下無論是臨時性的還是決定性的。
普通法院被決定限制其海事管轄權，在很大程度上他們的努力獲得了成功。在1669年至1670年期間，海事法院的管轄權被限於下述領域：在公海上的侵權行為;在公海上訂立的海商契約;為在外國管轄領域創設的船貨抵押貸款提起的對物訴訟;強制執行其他海事法院作出的判決;為海員工資的訴訟。對於那些問題仍由海事法院管轄，隨著時間的流逝，法官們開始更多地求助於他們先前的判例，而不再請教於大陸法的原則或慣例。具有英國法理的特定實體得以發展。這些因素減輕了大陸法對英國海商法的影響。
3民法學者的持續影響
然而，不可否認，民法在英國海商法的初期階段的作用。民法作為可獲得的惟一全面的書面海商法淵源，為英國法官們提供了請教的權威法規。且若有需要時，海事法院的法官們用民法的原則和已確立的商業慣例可以增補該法典及普通法。很大程度上由於曼斯菲爾德勳爵影響(1756-1788年任英國王座法院院長)，一個受羅馬法訓練的蘇格蘭法學家，同時具有對英國普通法和歐洲商業慣例，商法全面理解，將民法原則和商業慣例吸收進普通法。儘管如此，海商法作為商法的組成部分繼續保留著其民法淵源的絡印，並持續保留了其跨國的性質。例如，曼斯菲爾德勳爵在其著名的LukevLyde一案的判決中提及羅德法(Cicero，theRhodianLaw)奧勒龍法(theRolesofOleren)海事法(theConsolatodelMare)威斯比法(theLawsofWisby)RocciusdeNavibusetNaulo，及海商法(theOrdonnancedelaMarine)時指出：
“海商法並百某個特定國家的法律，而是各國之間共同的法律：Noneritalia
英國海商法中的民法性質可能已不再明顯，然而其不容置疑。由於英國海商法對許多其他管轄法律有重大影響，諸如：美國、加拿大、澳大利亞，因此這些國家亦間接地起源於民法的淵源，加拿大最高法院最近確認了這種影響：
“毫無疑問英國海商法的發展，歸源於羅馬法傳統甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源於英國海商法。共同法在其早期階段在處理商事和海商問題時幾乎無法可依，因此，海事法院在裁判海事爭議時適用大陸發展起來的各項原則。”
4作為羅馬法的美國海商法
有趣的是保存得最純的羅馬法海商法格式是美國海商法。對此有三種理由可供解釋：第一，在英國共同法法院及其禁令能夠嚴厲地限制海事法院的審判權及美國於1776年脫離英國之前，美國海事法院繼承了英國海事法院的羅馬法審判權(Jurisdiction)。結果在美國仍有Saisieconservatoire(attachment)(presentlysupplementRulesB)一種在英國於1800年便不復存在的救濟措施。因此，加拿大、澳大利亞、紐西蘭、新加坡和其他大英國協管轄領域，遵循英國的做法者均沒有Attachment.其次，美國在1789年，在其第一屆國會上批准通過了AnActtoregulateProcessesintheCourtsoftheUnitedStates.確認了海事法院的制定法的性質，與英國海事法院有所不同;許多美國海事法院稱作：“AdmiraltyandMaritimeCourts”。最後，美國拒絕批准許多國際公約。因此，有關船東責任限制，在其1851年船東責任限制法中，仍含有古老的委付民法原則。在分配船舶碰撞損害賠償責任方面，美國直至1975年以前一直是按各承擔50%分配責任，是年美國最高法院判定應按過失經例分配責任，因為美國未批准採納1910年《碰撞公約》。美國對於貨損並不存在按失失比例向碰撞船舶索賠的規定。基於相同的理由，美國未廢除過失推定規則(thePennsylvania)，根據美國法律，船東對於強制引航員的過錯不負責任。在此點上，美國比法國德國和其他大陸國家更具羅馬法海商法特徵。尤其值得一提的是，1991年在美國海商法的一個判決中還援引了奧勒龍法。
五、對海事海商法的特殊貢獻
1羅馬法的貢獻
如果海事海商法有其早期的羅馬法淵源，羅馬法和共同法均無疑對一般海商法有所貢獻。例如，規定他方許可接受喜瑪拉雅條款，在早期的羅馬法海商法審判權的羅馬法概念，與此同時，共同法中“第三方利益”遠未能發展，且與喜瑪拉雅條款進行了無效的爭奪。因此，它僅是與Reid勳爵在MidlandSiliconesv.ScruttonsLtd案中的代理理論(agencytheory)一道最終被英國和大英國協國家採納。與此同時，羅馬法系的法典一般總是認可侵權損害賠償(damagesindelict)包括利潤損失，而共同法系則除非伴隨人身傷亡或人身傷害(physicaldamage)，對於侵權不支持經濟損失(economicloss)。
2共同法的貢獻
另一方面，共同法創設了船舶抵押制度(shipmortgage)亦即對於可移動的(船舶)設定抵押(hypothec)，而羅馬法系則直到最近才接受作為動產的(船舶)可以設定完整的抵押。同樣地，羅馬法系直至海上留置與抵押權公約(第2條第4款)生效之前，法國直到1949年，對於碰撞損害賠償，一直拒絕海上留置權(maritimelien)。羅馬法學者認為特權(privilege)只能由契約賦予，而不能由侵權行為產生。因此羅馬法學者(civilianjurisdictions)提議由國際公約，在大多數情況下，經由國家立法，以便將船舶抵押和碰撞留置權納入他們的法律。共同法有對物訴訟(thewritinrum)或將船舶作為被告的訴訟，但被迫發展了1975年《馬瑞瓦(Mareva)禁令》1998年重新命名為“Freezinginjunction”以便適應，至少部分，theSaisieConservatoire(在大陸法系國家適用)所起的作用。
3成文法公約和公法
海事海商法絕大多數是成文法。然而，對於反映社會的變遷，與主要科技進步保持同步前進，此種立法是必要的。例如，通過成文法對於環境污染損害已加強嚴格甚至絕對責任制。同時，立法已要求對新型船舶和飛機進行定義區分，諸如直升飛機和石油鑽井平台，有些國家對海商問題的制定法草擬得相當好也非常複雜，以致被許多其他國家作為藍本並可被恰當地稱作：“國際成文法的內國制定法”(nationalstatutesofInternationalStatutes)。
國際海商法公約諸如1924年布魯塞爾海上貨物運輸公約(《海牙規則》)，1968/1979年《威斯比規則》，甚至1978年《漢堡規則》亦改變了海上貨物運輸法的傳統概念。然而，若海商法是反映且能夠為現代貿易實務中的託運人和承運人雙方提供統一和公平是很有必要的。
公法海洋法和相似的公約偶爾處理公民之間的民事權利和國家與公民之間的公共權利，並對一般海商法有某種重要影響。例如，有關污染的公約改變了在海上溢油的情況下相關各當事方的義務;結果一般海商法侵權違法行為，海事留置權和損害賠償均已相應改變。
4國際安全管理標準(ISM)
安全經營船舶和污染預防的國際管理標準，通常稱作國際安全管理標準或ISM標準，是一個公法影響私人當事方的權利和義務的典型例子，因為它設立了適用於經營管理所有的船舶和預防海洋污染的國際標準和程式。如今，該標準業已生效，其對船東和經營人設立的標準很可能會對法院和仲裁員適用現存的海商法原則(亦即，適航、謹慎處理、私謀)處理有關海上貨運，船東責任限制和海上保險等爭議中產生影響。
國際安全管理標準對公約和私法均有影響。
六現代海商法典
雖然中國與其他古老的東方文明古國一樣，幾個世紀以來發展了一種複雜縝密的海商法典，值得注意的是，中華人民共和國，與日本、韓國和台灣一樣，選擇以源自西方的各項原則作為藍本制定了其現代海商法。
四個北歐國家，丹麥、芬蘭、挪威和瑞典，通過了一部共同海商法典，並已於1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北歐海商法典，構成一種試圖在大陸法系和共同法系之間的妥協，採納了該兩個法系的各種條款。本書對1994年法典參照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。
第三節結論
正如海上交通的發展已成為人類進步的一項重要因素，海事海商法在實體法所有的各方面的發展極為重要。由於其國際性質和悠久的歷史，海事海商法亦成為比較法和法學理論的最佳淵源。
海事海商法在公法和私法領域亦已成為一門社會的領導()，在其悠久的歷史過程中，創設了許多久經考驗的概念，而不僅限於可追溯至羅德法中的共同海損原則或奧勒龍法中的船長的權利和責任。晚近時代的另一個例子是19世紀時設立的保護船員的P.相似地，該世紀未一些成文法實質上是早期對於託運人的國際消費者保護法，包括1893年的哈特法，，隨後是1910年加拿大的《水上貨物運輸法》，然後是1924年《海牙規則》，1968/1979年《威斯比規則》，和1978年的《漢堡規則》。
今天，1982年《海洋法公約》已成為世界環境保護的領袖，尤其是有關專屬經濟區、大陸架和開發利用海底及海床資源的相關條款。此外，公約實質上將已發展數個世紀的國際海上公法的許多歷史原則法典化，特別是公海航行自由原則，領海和國際海峽無害通過權及和平利用世界海洋的概念。有趣的是沒有空間法或陸地法公約，1982年海洋法公約調整有關空間和陸地的飛越和其他問題。
公私海事海商法是我們現代國際社會充滿活力的正在成長的組成部分。