法的正式淵源

法的正式淵源，國家以一定方式正式確定的法律規範的表現形式。如憲法、法律、條約以及英美法系國家的判例等。法的正式淵源是相對於法的非正式淵源而言，後者是指未經國家正式確定，但在法律實踐中經常能夠作為法律規範而起作用的某些行為規則的表現形式。如司法審判中援用的普遍公認的道德信條、正義標準、得到官方支持的法理學說以及部分大陸法系國家的判例等。

經制定法正式認可的習慣是法的正式淵源，否則即為法的非正式淵源。一些西方國家習慣於通過司法審判解決各種複雜的社會問題，當制定法和先例不能覆蓋所有這些問題時，法官就要以法的正式淵源形式以外的其他公認的行為準則作為審理案件的依據。如果這些準則被反覆援用，便成為法的非正式的淵源形式。中國古代司法審斷也有類似情況，如《呂氏春秋》就曾被官員們引以斷獄。在一般情況下，法的非正式淵源只能作為法的正式淵源的補充形式。“當一種正式的權威法律形式就某個問題能夠提供明確答案時，那么在大多數情況下就不要考慮非正式的法律形式。”（博登海默《法理學一法哲學及其方法》中譯本，華夏出版社1987年版，第416頁。）在法律實踐中，往往很難在法的正式淵源與非正式淵源之間劃出一條明確的界限。主要是由於不同國家有不同的法律傳統，例如大陸法系和英美法系國家對於判例能否作為法的正式淵源就存在不同的看法。國家確認法的淵源的方式往往是模糊的也是其原因之一。除制定法具有較為明確的表現形式以外，對於司法和行政機關在實踐中予以“默認”的行為規則，究竟是作為法的正式淵源，還是作為非正式淵源，抑或僅僅是適用法的個別決定，國家立法很少有確切的規定，在判例法國家尤其是如此。例如，有些國家中社會團體自行制定並經司法判決確認的“自立法”或“協定法”是否屬於法的淵源，是正式淵源還是非正式淵源，在理論上和實踐上都有不同的看法。再如，大陸法系國家普遍認為判決僅僅是適用法的個別決定，不是法的淵源，但在實踐中許多國家又承認最高法院的判例對於下級法院審判同類案件具有普遍約束力。在理論上劃分法的正式淵源與非正式淵源只具有相對的意義，要認識一國法的淵源的實際狀況，必須結合該國的法律傳統，深入司法實踐，才能得出正確的結論。