作者：葉曉春
[摘 要]：本文以臨時仲裁在國外“頗受青睞”為切入點,分析了臨時仲裁的適用範圍、固有缺陷、“優越性”及其對於機構仲裁的附屬性;之後,剖析了機構仲裁相對於臨時仲裁所具有的內在優點並通過中國仲裁事業長足發展的事實說明了在目前中國單一的機構仲裁模式並沒有“壓抑了仲裁制度本身應有的生機和活力”, 相反它卻“一枝也能獨秀”.最後探討了臨時仲裁制度在中國生成條件和實踐基礎的缺失並得出結論: “臨時仲裁併不是一個可以隨手拿來的東西”.
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：臨時仲裁 可有可無 生成條件 實踐基礎
[論文正文]：
關於臨時仲裁在國外“頗受青睞”
仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式。根據仲裁是否附著於固定的仲裁機構，仲裁可以分為機構仲裁和臨時仲裁。機構仲裁是指雙方當事人合意選擇常設仲裁機構的仲裁員，依據既定的仲裁規則解決其爭議的仲裁。機構仲裁的仲裁機構是常設的，具有仲裁規則嚴密、實用、仲裁人員的可信和專業廣泛以及仲裁費用明確等特點。臨時仲裁是指當事人各方在發生民商事糾紛時，不需要常設仲裁機構的介入， 而直接由當事人通過仲裁協定或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進行的仲裁。同機構仲裁相比，臨時仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程式規則的擬定或選用，基本上都由當事人自主商定，仲裁事項也由當事人雙方根據爭議的事實及需要而靈活地協商確定。爭議解決以後仲裁庭即告解散。目前，法國、英國、義大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港、奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭等多個國家和地區的仲裁制度中都規定了臨時仲裁。很多國家“都規定和承認了臨時仲裁制度，而且在希臘，葡萄牙等少數國家中臨時仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ，1 這就是所謂的臨時仲裁在國外“深受青睞”，這也是很多學者鼓吹在中國確立臨時仲裁制度的初始動因。在國外“深受青睞”，在中國就不能遭冷遇？適合別人的東西不一定適合我們，別人用的東西我們不一定要用。目前情況下，該不該引進有沒有必要引進臨時仲裁制度，還是讓臨時仲裁制度本身和中國發展的現實說話吧
目前中國：臨時仲裁可有可無
一、臨時仲裁作用十分有限
1臨時仲裁適用範圍的局限性分析
英國大法官Mustill在總結海事仲裁的特點後，發表如下著名的評論，“選擇仲裁來解決的爭議往往都是標的較小的，但結案時間要求非常高，且十分緊迫的案件。”2 在我國海商法學界享有盛譽的香港海事仲裁員楊良宜先生也說，“許多世界級的仲裁員包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用隨意仲裁的方式處理的，因為案件所涉及的問題並不複雜，爭議雙方所需的只是一個迅速的，權威的裁斷，以使他們繼續之後的合作”3 前述英國大法官Mustill的這段著名的評論涉及的 “仲裁”是指臨時仲裁。我們似乎可以由前面兩位專家所述推出如下結論：臨時仲裁在多數場合只適用於“案件所涉及的問題並不複雜的”， “標的較小的”。商事糾紛中是有大量的小額糾紛，但是，我們更應該看到，在對外經濟貿易中產生的糾紛絕大部分都是大額糾紛啊。如此，我們不禁要問在解決中國紛繁複雜的涉外民商事糾紛的過程中， 臨時仲裁能夠起多大的作用呢
2臨時仲裁制度本身固有的缺陷分析
對於臨時仲裁制度的缺陷，有學者進行了很好的歸納，他說，“臨時仲裁存在著明顯的缺陷也是不爭的事實，首先，臨時仲裁的主要事項取決於當事人的意願，如果當事人雙方不能充分地合作，仲裁程式就無法進行。其次，這種仲裁缺乏必要的管理和監督，權威性不強。再次，仲裁員由當事人任意選定，不一定總能選出其資質適合該爭議的仲裁員，從而影響仲裁功效的正常發揮。所以我以為，根據我國國情，建立臨時仲裁與否，宜持審慎的態度。”
3臨時仲裁的 “優越性”分析
應該承認，從中國目前的仲裁法的規定來看，臨時仲裁確實具有某些優勢： 1） 更能充分尊重和體現當事人的意思自治 臨時仲裁中，仲裁程式的每一個環節都由雙方當事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄範圍或權力，也決定仲裁地點和仲裁程式的進行。2） 更能發揮仲裁的靈活性 關於具體仲裁事項的處理方法、程式均由爭議雙方根據實際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性。 3） 更利於提高仲裁的效率 由於臨時仲裁程式靈活，當事人自主性強，而且可以免除各種機構的內部程式的時限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經濟。大多數仲裁機構都收取管理服務費用，一般都是按照仲裁標的的大小按比例遞減收取。因此，當事人選擇臨時仲裁會更節省費用。對於小額爭議而言更是如此。目前很多學者呼籲將臨時仲裁引入我國，正是看到了臨時仲裁這些所謂的“優勢”。這真的是臨時仲裁與機構仲裁相比所具有的“優越性”？為了弄明白臨時仲裁的這種“優越性”，有學者對二者的成本進行了比較，結論是：機構仲裁在訂約成本、規則制定成本、選任仲裁員成本、監督成本方面通常會比臨時仲裁要低。臨時仲裁在仲裁費用成本、旅行成本等方面，可能會少於機構仲裁。5 也就是說，與機構仲裁相比，臨時仲裁併沒有明顯的優越性
由於臨時仲裁制度適用範圍的局限性、本身的缺陷，再加上它並沒有相對於機構仲裁明顯的優越性，所以 “它已讓位於機構仲裁，被其占據主導地位”。既然“讓位”了，它在目前中國可有可無的地位的不難理解了。 基於此，有學者建議“是不是可以先集中精力把機構仲裁的有關制度搞好，然後在適當的時候再推出臨時仲裁制度”
4 臨時仲裁的附屬性分析
在中國國際私法學會2004年年會“程式法的修改問題”小組討論會上，香港特別行政區李劍強大律師就臨時仲裁在香港的情況做了發言。他認為，臨時仲裁在香港雖然很普遍，但也不是完全沒有問題。以建築爭議為例，多數當事人還是比較信任機構仲裁。在很多情況下，臨時仲裁需要得到仲裁機構的幫助，也可以說是機構幫助下的臨時仲裁更能贏得當事人的信任。例如，在完全獨立的情況下，當事人之間很難就仲裁員的選任達成一致，這樣就需要花很長時間解決仲裁庭的組成問題。但在仲裁機構的幫助下，仲裁員的選任工作就相對容易一些。李劍強大律師的發言從一定意義上揭示了臨時仲裁對於機構仲裁的附屬性質，在仲裁制度中，機構仲裁處於核心地位，即有機構仲裁併非必有臨時仲裁。 既然如此，在目前情況下，我們的態應該是：不要急於“拿來”臨時仲裁，還是優先完善機構仲裁，也即我國仲裁法所確立的制度吧
二、機構仲裁在中國“一枝也能獨秀”
1 “一枝也能獨秀”的內在原因
仲裁制度（機構仲裁和臨時仲裁）本身所具有的特點可概括為“快捷、靈活、保密、公正”。然而，我國仲裁法還體現了機構仲裁的如下獨特之點：1） 以法律為基礎，以公平合理為補充。 根據我國仲裁法規定，仲裁員在解決糾紛的過程當中，必須“以事實為依據，以法律為準繩”，並具有法律約束力，這既保證了仲裁裁決結果的合法性，也為仲裁機構權威性和公信力的提高生成了條件。因為， 在仲裁裁決合法有效的情況下，如果一方不依仲裁裁決履行義務的話，另一方當事人可以憑藉仲裁裁決申請法院強制執行。這一點恰恰是臨時仲裁所不能企及的。 2） 為及時公正地解決糾紛提供程式上的保障。這主要體現在仲裁規則上。仲裁規則是依據仲裁法和民事訴訟法的有關規定製訂的，它的作用主要體現在為仲裁員和糾紛雙方當事人及時公正的解決糾紛提供程式上的保證。 3） 統一的仲裁員資格標準。《仲裁法》第13條對仲裁員資格作了明確規定。具體條件是： a ） 從事仲裁工作滿8年。 b ） 從事律師工作滿8年； c） 曾認審判員滿8年； d ） 從事法學研究，教學工作並具有高級職稱的； e） 具有法律知識從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或具有同等專業水平的。 這也是臨時仲裁所沒有的。然而，統一的標準是高素質仲裁員的保證，而高素質仲裁員是保證仲裁質量的關鍵因素。在臨時仲裁中，如果糾紛當事人選擇了資質不適合相關爭議的仲裁員，那會是什麼情形呢
“沒有規矩，不成方圓”這是我們熟知的中國俗語。前面所述“以事實為依據，以法律為準繩” 、“程式上的保障”和“仲裁員資格標準”就是“規矩”??機構仲裁所特有的“規矩”。臨時仲裁也叫隨意仲裁，但不管是什麼程度上的“隨意”，也得有一定的規則啊。總不能僅因“友好”而下裁決吧？不要以為“規則”就是障礙，不要一見“規則”就直搖頭。就像哲學上的“自由”一樣，一定的限制是它存在的基礎
特別聲明的一點： 靈活與快捷為臨時仲裁與機構仲裁同享。我國仲裁法第七條規定的：“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛”，這是根據仲裁制度的特點，在我國以訴訟、仲裁、調解等制度所構成的完整的糾紛處理程式體系中產生的適合仲裁特點的民商事糾紛裁處標準，這在很大程度上保證了機構仲裁在適用法律上的靈活性。事實上，在現代市場經濟國家，在國際商事仲裁領域，機構仲裁是比較普遍的作法，既比較正規，也有相當的靈活性。比如，為了使仲裁能夠靈活而快捷地進行，我國的仲裁機構從一開始就在嘗試，在仲裁中強調和解、調解，強調簡易、靈活，有許多仲裁案例都是圍繞上述特點加以解決的，並取得了較好的社會效益。機構仲裁併不失靈活與快捷，靈活性與快捷性並非臨時仲裁的專利。
臨時仲裁是仲裁的最初形式，但是隨著仲裁制度的不斷發展，機構仲裁已經成為當今仲裁的主要形式。7 正是機構仲裁固有的優點決定了它在中國仲裁事業中的主宰地位。 幾年來中國仲裁業的長足發展就是明證。曾經有人對中國缺乏臨時仲裁會否影響外資進入中國市場表示懷疑之時，威廉?勞倫斯?克雷格就精闢地指出，“我並不認為缺乏臨時仲裁會形成外資進入中國的大障礙。”8 中國仲裁事業的發展和中國經濟的繼續繁榮說明他的判斷是正確的
2中國仲裁業的長足發展
大家都知道，我國的民事調解制度有悠久的歷史，是相當發達的。就是在現今，大量的民事糾紛是通過民間調解，行政調解或訴訟方式得以解決的。可以這么說，仲裁制度是隨著我國對外經濟貿易的發展而發展起來的。隨著我國對外經濟貿易的發展，涉外民商事糾紛成倍增加，仲裁制度就歷史地承擔起了解決這類糾紛的重任。到了90年代，我國通過了《仲裁法》，仲裁制度便以法律的形式確定下來。仲裁法的實施促進了涉外民商事糾紛的解決，推動了我國經濟的發展，同時也給了仲裁制度在中國實踐、完善和發展的極大空間
《仲裁法》實施以來，全國先後組建了一百七十多家仲裁機構，公正、及時地處理了各類民商事糾紛九萬多件，涉案標的達一千八百億元，為國家經濟發展、社會進步作出了積極貢獻。我國入世以後，越來越多的跨國公司進入中國市場，中國企業也越來越廣泛地參與到國際經濟合作與交流當中，這不可避免地使涉外經濟貿易糾紛大量增加。就是在解決糾紛的過程中，中國的仲裁制度有了很大發展，中國的仲裁事業取得了可喜的成就
1）（機構）仲裁成為解決中國資本市場民商事糾紛的主要途徑
近年來，隨著中國證券期貨市場規模的不斷擴大 9和改革開放的進一步深化，證券期貨糾紛呈現不斷上升的趨勢，傳統的、單一的處理方式已難以滿足公正、及時處理證券期貨糾紛的需要。於是在解決證券期貨糾紛的過程中，“仲裁方式已成為解決中國證券期貨市場民商事糾紛的主要途徑”。
2） （機構）仲裁已經成長為“主要國際商事仲裁機構之一”
加入世貿組織後，我國大部分國有、民營、私營企業和貿易公司按照世貿組織規則，陸續取得進出口經營權，加上外商獨資、控股企業或外商分支機構進入中國，整個涉外主體大量增加，由此導致各種各樣的涉外、涉港澳台商事糾紛成倍增長。同時，過去以貨物買賣契約糾紛、對外借款契約糾紛、對外擔保契約糾紛、外貿代理契約糾紛、合資合作經營契約糾紛、融資租賃契約糾紛、承包契約糾紛、加工承攬契約糾紛等涉外商事糾紛案件為主的構成格局已被打破。近年來，出現了涉外股票、債券、票據、信用證、外匯按金交易、申請債權登記、申請撤銷涉外仲裁裁決、申請承認和執行外國、香港、澳門、台灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決、申請確認涉外商事仲裁協定無效案件，等等。就是在這個過程中，中國的機構仲裁發揮了不可替代的作用。也就是在這個過程中，中國的仲裁業得到了前所未有的發展。 自1999年以來，中國國際經貿仲裁委員會每年受理案件200件以上，僅次於國際商會仲裁院，躍居世界各主要國際商事仲裁機構的第二位。正是在解決國內國際民商事糾紛的過程中，中國的機構仲裁已經成長為“主要國際商事仲裁機構之一”。
以上事實證明，立法上僅承認機構仲裁的單一模式並沒有“壓抑了仲裁制度本身應有的生機和活力”。12 相反它卻“一枝也能獨秀”
目前中國： 臨時仲裁生成條件缺失、實踐基礎缺失
一、臨時仲裁在中國生成條件缺失的分析
1缺失臨時仲裁植入中國所需的社會文化條件
臨時仲裁滋生的土壤在於自由的市場經濟，以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬鬆的社會政治經濟環境，尊重市場主體的自主選擇權是臨時仲裁發展的法律前提。誠然，目前我國已經初步建立社會主義市場經濟體制，已經具備了前述前提。但是我們應該看到，一種全新的法律制度的生成不能沒有一定的社會文化條件。對於臨時仲裁來說，就是：較為完善的市場信用制度、社會信用制度。而在我國目前，由於各種原因，使得失信成本過低，失信成本過低的結果是守信者不能得到較好的保護，失信者不能得到嚴厲的制裁，從而導致市場信用、社會信用的缺失。從經濟學的觀點分析，經濟活動主體是否選擇失信（違約），主要看失信（違約）成本的高低，當失信（違約）的預期效益超過將時間及另外的資源用於從事其他活動所帶來的收益時，經營者便會選擇失信（違約）。
從根本上說，仲裁乃是一個誠信問題，臨時仲裁尤其如此。誠信是臨時仲裁生存的大土壤。在目前中國市場行為中誠信理念嚴重缺失的情況下植入臨時仲裁制度，當事人能否善意且妥善地行使臨時仲裁賦予的較大自主權呢？ 不能不說“風險很大”， 14 因為“臨時仲裁是市場經濟發展到較高程度的產物，只有在市場信用制度、社會信用制度發展得較為完善，在社會經濟生活的各個領域中基本自然形成了特定的行規，並產生了一些信望素孚的專業人士的法治環境下才可能確立”
對於能否引入臨時仲裁制度，有學者更是從一個具體的層面深刻地指出， “在目前司法制度還存在嚴重信用危機的情況下，臨時仲裁可能會導致更多的腐敗和不公”。
2缺失臨時仲裁植入中國所需的制度基礎
任何一種制度的植入都離不了一定的制度基礎。這種制度基礎就是新生制度生根發芽的深層土壤。作為一種法律制度，臨時仲裁也必然地需要其固有的制度基礎。眾所周知，仲裁制度在我國尚處於制度生成階段，仲裁制度為市場經濟服務的獨特優勢和作用尚未充分顯現、發揮，還沒有在公正與及時等方面樹立起較好的社會影響力和公信力。仲裁制度對我國民眾而言，仍是一個新生事物，還沒有在全社會得以普及。儘管市場經濟內在需要這個制度，但是，作為具有植入性的仲裁制度，仲裁意識遠遠落後於仲裁法律制度，仲裁意識還遠遠談不上建立起來。與此同步，機構仲裁在我國目前尚處於初級發展階段，作為“較高層次”的臨時仲裁制度還不具備生存的土壤。從我國目前的實際情況來看，還是先讓機構仲裁打開“蒙昧”為宜。17 一句話， 臨時仲裁制度並不符合我國目前的國情。如果現在草草地確立臨時仲裁制度必然對機構仲裁造成衝擊，也必然對我國民商事糾紛的仲裁造成不應有的無序
二、臨時仲裁在中國實踐基礎缺失的分析
1關於對臨時仲裁的 “承認及執行”
1958年6月10日聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》） 中第一條第二款中就明確規定“仲裁裁決”是指“專案選派之仲裁員所作裁決，”和“常設仲裁機關所做裁決”，即臨時仲裁做為“專案選派之仲裁員所做裁決”是“國際慣常做法”。我國於1958年加入了《紐約公約》，簽訂了相關司法協助協定並明確承認臨時仲裁的效力。全國人大常委會在1986年做出了“關於我國加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》的決定”。對於我國在有了前面諸多法律行為的前提下沒有在仲裁法中規定臨時仲裁，有學者頗感不解，認為， “這顯然並非某種立法技術上的問題，而是立法思想的作用。因此，應對有關臨時仲裁在我國做為一種仲裁制度的設立和推行思考其法律依據”。18 也有學者為我國仲裁法“對臨時仲裁的忽略或否定可能違反有關世貿組織規則”19 而深感不安。那中國政府為什麼不急於在實踐中承認臨時仲裁呢？ 我們知道，臨時仲裁是一種法律制度，而法律制度應社會需求而生成。 社會發展的需要才是其確立的唯一根本。 因此，我們完全不必因有了對臨時仲裁的 “承認”卻沒有實踐它而不能釋懷，也完全不必為 “可能”存在的“違規”而惴惴不安
2我國法院對臨時仲裁的態度
我國1994年8月31日頒布的仲裁法沒有臨時仲裁的規定，因此，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁的，即使是進行了臨時仲裁，也不具有執行力，即當事人無權要求我國法院執行由此而產生的仲裁裁決。儘管如此，這並不意味著我國完全否定臨時仲裁制度。仲裁法僅限制在中國完成的臨時仲裁，在中國以外製作的臨時仲裁裁決，一般能夠依照我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）的規定和民訴法的對等原則在我國得到承認與執行。2001年初，《人民法院報》刊載了《中國法院對仲裁的支持與監督》的文章，最高人民法院院長肖揚就臨時仲裁問題回答了記者的提問，肖揚院長認為：“中國法院在司法實踐中，首先應當遵守現行法律的規定，同時注意對臨時仲裁問題進行研究和探討。從充分體現當事人的仲裁意願、鼓勵支持仲裁事業的發展，創造良好的投資環境角度考慮，如果臨時仲裁地國法律允許臨時仲裁，中國法院在個案中也原則上承認涉外案件臨時仲裁協定的有效性”。由此可以看出，目前我國司法實踐對臨時仲裁的所持的態度是否定的，或者說成認的程度是極其有限的。也就是說，在目前的中國，臨時仲裁沒有付諸實踐的可能。換句話說，就是沒有實踐的基礎。正是因為沒有實踐的基礎，“臨時仲裁將僅僅只是‘個人間的行為’，從而不能做為制度而建立”
結論：“臨時仲裁併不是一個可以隨手拿來的東西”
仲裁制度本身是市場經濟、尤其是民商事經濟發展到一定階段糾紛解決機制實現的內生制度創新的產物。如果說《仲裁法》的頒布生效標誌著我國仲裁制度從計畫經濟體制下的政府仲裁向市場經濟體制下的民間仲裁，重組、再塑是一項仲裁制度的重大突變式的創新，那么，隨著我國的“入世”，完善與發展我國既有的仲裁制度並逐步使之國際化，將是又一次具有重要意義的突變式創新。中國仲裁事業的發展與繁榮離不開仲裁制度的進一步完善與發展，這當然地包括不久的將來臨時仲裁制度在中國的確立。然而，臨時仲裁制度本事所具有的特點和中國社會發展的諸多現實決定了它在目前“並不是一個可以隨手拿來的東西”
1李廣輝/入世與中國仲裁制度的構件/政治與法律/2004第4期
2 Sir Michael J。 Mustill & stew art C。 Boyd，“What matters may be arbitrated”
3 劉俊/《臨時仲裁應海事仲裁規則---從我國海仲受案量談起》中國對外貿易，中國仲裁/2002/2第48頁
4王斐弘也談加入WTO與我國仲裁法律制度改革??兼與肖永平 胡永慶先生商榷/武漢大學國際法研究所
5胡軼/機構仲裁和臨時仲裁成本比較/時間：2002-06/來源：中國民商法律網
6 中山大學謝石松教授/中國國際私法學會2004年年會“程式法的修改問題”小組討論簡報/武漢大學國際法研究所
7胡軼/機構仲裁和臨時仲裁成本比較/時間： 02-06/來源：中國民商法律網
8威廉?勞倫斯?克雷格 國際商會亞洲地區會議後答記者問，記者李紅陽（翻譯）、顧華寧/採訪題目：威廉?勞倫斯?克雷格主張：通過國際仲裁解決跨國投資中的爭議威廉?勞倫斯?克雷格現為高特兄弟律師事務所法國合伙人；紐約律師協會、哥倫比亞律師協會及美國最高法院律師協會會員；法國執業律師，巴黎律師協會會員。
9中新社/記者：於俊/“證券期貨仲裁工作會議”上傳出的信息：中國證券市場有境內上市公司一千二百九十家，總市值四萬五千四百五十六億多元人民幣，其中流通市值一萬四千三百多億元；證券投資者開戶數七千多萬戶，證券公司一百三十三家；三十四家基金管理公司，設立基金一百十個，基金資產淨值近一千七百億元；在商品期貨市場，有一百八十餘家期貨經紀公司，去年期貨市場總成交金額十萬多億元。
10http：//finance。tom。com /2004年03月18日/來源：中國新聞網
11曹培忠/國 際 商 事 仲 裁 的 發 展 趨 勢 及 原 因 分 析/法律圖書館論文資料庫
12 張斌生/《仲裁法新論》第176頁/廈門大學出版社/2002年3月出版
13劉茂亮/臨時仲裁制度當緩行/北京仲裁網路版
14復旦大學陳治東教授中國國際私法學會2004年年會“程式法的修改問題”小組討論會簡報武漢大學國際法研究所
15劉茂亮/臨時仲裁制度當緩行/北京仲裁網路版
16廣東金橋律師事務所律師詹禮願博士/中國國際私法學會2004年年會“程式法的修改問題”小組討論會簡報
17劉茂亮/臨時仲裁制度當緩行/北京仲裁網路版
18范一丁關於設立我國臨時仲裁制度的幾點構想法律論文庫
19 張斌生《仲裁法新論》第176頁/2002年3月/廈門大學出版社
20范一丁/關於設立我國臨時仲裁制度的幾點構想/法律論文庫
21 劉茂亮/臨時仲裁制度當緩行/北京仲裁網路版
