摘要
建構案例指導制度有許多問題需要探討，但其中最根本、最關鍵的問題是指導性案例的內涵及效力定位問題。“指導性案例”與普通法上的“判例”以及我們通常所說的“案例”有什麼區別？指導性案例的“指導”價值應如何界定？不弄清這兩點，我們在指導性案例的選擇標準、製作方法以及援引適用等具體問題上很難形成統一的指導思想。
指導性案件與一般案件普通法上判例的區別
主要有以下幾點：
首先，製作主體不同。一般的案例各級人民法院都可以製作，並且法學院校、各級法院以及民間組織都可以彙編以供參閱與研究。在普通法國家，各級法院的判決都有可能成為判例，只要沒有被後來的判決明確推翻，任何判決都具有先例價值，因而都應被以後的判決遵循；最高法院的判決具有最高權威，所有其他法院對類似案件的判決都必須服從，有些問題如果不存在最高法院的先例，則下級法院的相關判決就成為判例。指導性案例的判決可以來源於各級人民法院，但指導性案例的選擇、確認、製作、發布以及廢止等必須由最高人民法院進行。
其次，性質不同。一般的案例本質上是一種供教學、研究、參閱的資料，既不是司法解釋，也不是法律，一些地方法院試行的“參閱性案例”、“參閱判決”等，雖然試點法院規定了其在轄區內的“約束力”，但究其本質而言，仍然只是一種參閱、研究資料。普通法上的判例是法官造法的結果，是法律的主要淵源。案例指導制度的性質主要是適用法律上的指導，不是“法官造法”，不存在創設法律的問題。有觀點認為，指導性的案例應成為我國司法解釋的主要形式；也有觀點認為，指導性案例一般不能作為司法解釋的一種形式。
再次，製作要求不同。一般案例在製作或撰寫方面沒有統一的格式要求，國內的教學案例的內容通常包括案情（爭議焦點或難點）、裁判以及評析三塊，各地法院編撰的“參閱案例”、“先例判決”大致包括案情簡介、判決書、裁判要點摘要（提示）等內容，也沒有統一的做法。普通法上的判例實際上就是先在的判決，並且該判決作出後不再需要經過“專門的製作程式”即可成為先例；判例當中哪些內容是規則性的，後來者必須遵循，哪些內容是附帶性，僅具有說理作用，則必須依賴於司法上的“區別技術”。關於指導性案例的製作，雖然沒有形成統一的格式要求，但這是構建案例指導制度的重要一環，必須要明確一致。
最後，效力不同。一般的案例不是法律淵源，談不上效力問題，最高人民法院公報上公布的案例一般被認為具有參照、參考、借鑑或者示範的價值。普通法上的判例是法律的主要淵源，未經推翻之前，法院在判決類似案件時必須遵從。指導性案例的效力不同於普通法上判例的效力，但也不同於一般的案例的效力，“實行案例指導制度，是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所欲實行的是一種‘案例’指導制度，而不是完全的‘判例’指導制度，同時也表明我們與過去有不同，要將‘案例’上升到能夠‘指導’以後法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到‘參考’的作用。”
指導性案件的效力定位
將指導性案件的效力定位於司法解釋的層次比較適當：
首先，僅僅將指導性案例的效力界定為“指導”，不作更進一步的明確，很容易造成實踐的混亂，難以達到統一法律適用的效果。如果不賦予指導性案例以約束力，各級、各地法院在審判案件的過程中，碰到類似的情況，實際上既可以遵循，也可以規避，法律適用的標準將更加模糊而不是清晰。當事人能否以此作為抗訴理由也很難確定。
其次，將指導性案例定位為司法解釋，其效力低於制定法，符合“制定法為主、案例指導為輔”的基本精神，不違背成文法的傳統，不違背現行的憲政體制。1981年全國人大常委會通過的《關於加強法律解釋工作的決議》規定，“凡屬於法院審判工作中具體套用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”。以指導性案例解釋法律實質上屬於最高人民法院結合個案對法律所作的具體解釋，相對於抽象性司法解釋居多的現狀，只是司法解釋形式上的轉變，並沒有超越全國人大常委會的授權。
最後，將指導性案例定位為司法解釋，有利於明確指導性案例的選擇標準，避免出現由於選擇標準模糊而導致指導性案例雜、亂、多的局面，進一步說，也有利於製作要求以及援引適用的方式的統一。
（1）選擇標準。必須要以“有法律解釋的內容”作為必要的條件。具體說，在法律沒有規定的情況下，準確依據法律的基本原則、基本精神作出的裁判；在法律規定模糊不清的情況下，對法律作出清晰解釋的裁判；在法律規定有衝突的情況下，作出公允解釋的裁判，這樣的裁判可被選來製作成指導性的案例。
（2）製作要求。類比於司法解釋編號的做法，每一個指導性案例可編上“法例（×）×號”的字樣，第一個“×”代表年份，第二個“×”代表第幾號。在內容上，最高法院可從選出的案例中抽象出具體的規則。在指導性案例出台時，可附上最高人民法院公告，公告內容亦可比照發布抽象性司法解釋的做法，即，“×××案例已於×年×月×日由最高人民法院審判委員會第×次會議通過，現予公布，自×年×月×日起施行。附上這樣的公告，一方面足以體現指導性案例的嚴肅性與權威性，同時也有利於審判人員、辦案律師甚至社會公眾及時了解、熟悉已出台的指導性案例。
（3）援引適用。對指導性案例的援引適用同樣可參照對司法解釋的引用方法。
重要性質
一個是發布指導性案件的上級法院所具有的地位，另一個是指導性案例本身所體現出、所具有的對法律和法理的解釋、豐富和發展。這兩個因素集合在一起，構成了指導性案例的權威性。這裡的權威性包含兩層意思：一個是發布機關所具有的法律地位的權威性；另一個是案例本身所體現出的在法律的解釋、豐富和發展方面所具有的學術、法理上的權威性指導性案件不具有權威性，就很難發揮上述三方面的作用。其實，有相當一部分指導性案例中的判決，是在法律沒有明確規定的情況下做出的；後來的法官把這樣一些指導性案例用於指導案件的審理，這些指導性案例實際上起到法官審理案件的規則依據的作用，就像在沒有明確的法律依據時法官會依據政策、道德規範審理案件一樣。這其實也是為什麼需要指導性案例的重要原因之一。在這種情況下，指導性案例構成了對法律的發展或補充，例如賈國宇訴某氣霧劑公司及某廚房配套設備用具廠案。以這類案例為指導審理案件，其實是按照由人民法院發展、形成的具有法律性質的裁判規則審理案件。因此，指導性案例實際上起著一種非正式意義上的法律淵源的作用。既然是具有裁判依據作用的規則，就存在著制定機關需要具有一定的許可權並保持規則體系的統一性的問題，例如編選、發布指導性案例的法院是否需要一定級別的限制，是只限於最高人民法院，還是高級人民法院也可以參與其中？這些問題自然涉及案例指導制度在我國現有法律規則體系中的性質和法律地位的問題。從學理上講，首要問題就是案例指導制度作為審理案件的規則依據，是否可以成為當代我國法律體系中的一種非正式意義的法律淵源？它作為一種非正式法律淵源是否具有合法性。然而，如果不解決指導性案例制度的合法性問題，不從根本上為指導性案例制度正名，其權威性基礎就不牢靠，指導性也無法真正落實。因此筆者接下來就討論指導性案例作為當代中國非正式法律淵源的合法性問題。
四川高院公布指導性案件孫偉銘案位列其中
曾經風靡全國，這部小成本製作的電影也成為各家網站競相播放的熱劇。新傳線上（北京）信息技術有限公司（簡稱新傳線上）將中國網路通信集團公司自貢分公司（簡稱網通自貢公司）告上法庭，認為對方在其開辦和經營的網站“自貢寬頻網”播放了《瘋狂的石頭》，要求賠償損失。新傳線上提交給法院的公證證據，因不是由公證員親自操作而沒得到法院的認可，其索賠申請被駁回。 省高院2009年9月21日公布了幾起指導性案例，除了此案外，前段時間備受媒體關注的孫偉銘案也被列入指導性案例中：行為人醉酒駕車肇事後繼續駕車衝撞，放任危害結果的發生，造成重大傷亡或者使公私財產遭受到重大損失的，主觀上具有危害公共安全的間接故意，應當依照刑法第115條“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。
