作者：吳星奎
[摘 要]：若契約中的仲裁條款規定某一方有權提起仲裁，而沒有相應賦予另外一方提起仲裁的權利，法院在判斷這種仲裁條款的效力時，往往以顯失公平為理由認定其無效，學界也有學者持這種主張，然而，這種理由表面膚淺，顯失公平何以體現，司法實踐和理論都卻沒有深入充分的闡述。從民法的角度分析，這種條款應該是有效的。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：單方仲裁選擇權；顯失公平
[論文正文]：
賣方日本A公司與買方中國北京B公司於1998年1月28日簽訂了一份購銷契約，雙方約定，A公司依照其所提供的樣品向B公司發貨，B公司收到貨品並驗證合格後一個月內付清貨款。契約中訂有仲裁條款，約定“由本契約產生的一切爭議，應當由雙方協商解決，協商不成的，賣方有權選擇其認為適當的仲裁機構進行仲裁。”契約簽訂後，A公司於1998年3月28日發貨，B公司與1998年4月18日經驗證後接收了這批貨品，但一直未向A公司付清貨款。經多次催要未果，A公司於1998年6月29日向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁申請，要求B公司付清貨款。B公司在接到仲裁通知後，提交答辯書，對仲裁庭的管轄權表示異議。經仲裁庭對案件的審理，於1998年9月18日作出如下裁決：B公司向A公司付清貨款。本裁決為終局裁決。仲裁裁決作出後，B公司一直未履行，A公司於1998年10月17日向北京市第二中級人民法院提交執行申請，請求法院強制執行CIETAC的仲裁裁決。B公司則向法院提交了不予執行抗辯：認為契約仲裁條款僅規定A公司的權利，而未規定B公司的權利，顯失公平，同時也不符合我國《仲裁法》的規定，因而該仲裁協定無效，請求法院不予執行該仲裁裁決。
本案中，筆者擬將契約中的這種仲裁條款稱之為單方仲裁選擇權條款。關於其效力，1999年12月3日北京市高級人民法院《關於執行“關於審理請求裁定仲裁協定效力、申請撤銷仲裁裁決案件的‘暫行規定'和’若干問題的意見'”的說明》第五條規定：“下列仲裁協定應當認定無效：……（三）仲裁協定顯失公平。如：”發生爭議，由賣方選擇其認為適當的仲裁機構進行仲裁。該協定直接剝奪了一方當事人尋求解決糾紛途徑的權利。“也有業內權威人士，貿促會前法律部部長王生長博士認為：”仲裁當事人的平等仲裁權是法律程式的正當要求。如果一方當事人利用自己的優勢地位簽訂剝奪對方平等地選擇仲裁和指定仲裁員的權利，則其行為違背法律規定的誠信和公平的基本原則，由此達成的仲裁協定如同普通契約一樣可被確認為無效。“[1]筆者認為，被申請人的理由並不成立，北京高院的這種規定也並不合理，王生長博士的看法並不科學，有充分的理由可認為單方仲裁選擇權條款是有效的。具體闡述如下：
一、格式條款對本案並不適用
表面上看，本案仲裁條款有格式條款之嫌疑。我國《契約法》第三十九條規定：“採用格式條款訂立契約的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立契約時未與對方協商的條款。
那么，格式契約的使用者多是在經濟或法律上處於較強的地位，因而可以預先擬訂反映其意志的契約條款強加他人。正如前述，本案並不存在談判力量孰優孰劣之分，本案雙方當事人所擬訂的契約也不可能重複使用，也不存在格式條款的“未經協商”的情況，契約中的單方仲裁選擇權條款並非格式條款。總之，格式條款的解釋原則對於本案的仲裁協定條款沒有適用的餘地，所謂的“顯失公平”也就不能適用格式條款的解釋原則。
二、法院應當尊重當事人的意思自治，恪守契約自由原則
意思自治原則是現代民法的基本原則。它指當事人依照自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。[2]反映在契約領域就是契約自由原則，即當事人有權按照自己的選擇而決定訂不訂立契約，以何人為締約當事人以及以何為內容而訂立契約。可以毫不誇張的說，契約自由是契約法的靈魂和生命。契約自由包含當事人有決定契約內容的自由，即使當事人所訂立的契約有嚴重的不公正和不平等，如果確係當事人自願接受而不是出於脅迫的因素，他人不得改變。英美法系國家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想，其格言為“一把胡椒麵也可以構成有效的約因”。當然現代社會，契約自由已經受到各種限制，其效力可基於某些事由而喪失或待定，然而，如下文所述，本案中仲裁條款並不存在這些事由。因此，本案中，法院應當尊重當事人的自主選擇，而不能強加干預、任意干涉，置有效的契約條款不顧，肆意破壞契約條款的效力。
三、被申請人的“顯失公平”的說法不成立
關於仲裁條款顯失公平問題，在《中華人民共和國仲裁法》中並無明確規定。但是《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國契約法》第五條均規定了契約當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。同時1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過的《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。
最高法院的司法解釋對於作為民法特別法的契約法當然適用。本案中，契約中的仲裁條款屬於契約的一部分，在我國《仲裁法》沒有做出相反的規定前，最高法院的司法解釋對於仲裁條款的效力判斷也當然適用。本案雙方當事人是兩個法人主體，而不是一個法人與一個自然人（抑或消費者），本案雙方當事人經濟實力和談判力量相當，並無懸殊。申請人締約時並不處於不利地位，其並不處於無經驗、缺乏判斷力的情況，即使存在這種情況，在正常的商業交往中，法律也推定其有通常的、合理的注意義務和判斷知識。法律規定“顯失公平”的本意是保護弱者，而本案中，被申請人並不是弱者。對於本案中的仲裁條款，被申請人完全可以不同意或加以修改，在賣方堅決要保留其單方仲裁選擇權的情況下，買方完全可以不與賣方締結契約，畢竟，國際市場上不止僅有賣方一家有作為契約標的的貨物出售。然而，被申請人沒有如此行為，而是自願選擇了同意，理所當然應當受其約束。
再者，在我國，法律沒有規定顯失公平的標準，具體到本案中，如果契約條款規定賣方可任意選擇仲裁機構，權且可當作顯失公平。然而，事實不是這樣，仲裁條款將賣方的選擇許可權制於“適當的仲裁機構”，若買方認為賣方選擇的仲裁機構“不適當”，完全可以請求法院行使司法監督權。
另外，在民法中，顯失公平通常和重大誤解聯繫，本案中，仲裁條款只有一個條文，明白易懂，意思淺顯，並非紛繁複雜，亦非晦澀難懂，不存在重大誤解。
退一萬步講，即使本案仲裁條款存在不公平現象，也沒有達到“顯失公平”的地步，離“顯失公平”還很遠。由於契約法所規範的社會關係處於世俗之中而非處於世外桃源，所以，契約理論所謂的“當事人權利義務對等”也不過是理論上的假設，當將這種理論上的假定運用到紛繁複雜的社會關係中時，就會發現權利義務對等的情況是幾乎不可能存在的。[3]按照被申請人的意思，可以推定其認為若契約如下規定，對於被申請人就是公平的，即：被申請人也有權選擇仲裁機構。但是無論如何，仲裁程式上來說對雙方都是公平的，即使被告選擇一個其認為更佳的仲裁機構，這種其擅自臆想的“公平”與中國貿仲的裁決的公平也不會有很大差距。
四、被申請人應當依照誠實信用原則履行仲裁裁決
所謂誠實信用原則，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠原則辦事，在訂約時誠實行事、不欺不霸，在訂約後，重信用，守契約，不以鑽契約空子為能事。它是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益衝突的依據和指導原則。[4]另一方面，它也是指導當事人進行民事活動的基本原則，在現代民法中，被奉為“帝王條款”，具有至高無上的地位。契約及其條款是當事人雙方意思表示一致的產物，但這種“一致”一旦形成後，便成為獨立於雙方當事人意思的異化物，任何一方均無權改變這個曾經是自己意志的產物，而應當遵守它，誠實信用地履行契約。我國《契約法》第三條規定：“契約當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”本案仲裁條款是契約雙方當事人平等協商的基礎上締結，顯然不存在一方當事人強加意志與另一方當事人。我國《契約法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”我國《契約法》第八條規定：“依法成立的契約，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除契約。依法成立的契約，受法律保護。”誠實信用原則不僅被立法承認，更是市場經濟的基本法律原則，對於被申請人真實意思表示基礎上的仲裁條款，被申請人應當尊重和履行，決不應該反反覆覆，變化無常，出爾反爾，視有效的契約條款如兒戲。
五、申請人提起仲裁，乃是嚴格遵照仲裁條款行事
申請人提起仲裁併沒有違反仲裁條款，而是遵守了仲裁條款的約定。理由如下：首先，從行業影響、專業水準來說，中國國際經濟貿易仲裁委員會以其獨立、公正、高效的仲裁工作在國內外享有廣泛的聲譽，現已成為世界上重要的國際商事仲裁機構之一，其仲裁員選任嚴格，專業水平高，當然本案由於被申請人位於北京，因而考慮北京的仲裁委員會有北京市仲裁委員會，但是無論從其影響和仲裁員實力來說，都和中國國際經濟貿易仲裁委員會有較大差距，這是不爭的事實，另外還有中國海事仲裁委員會，但本案並不屬於其受案範圍。其次，對於被申請人而言，作為一家中國公司，在中國仲裁方便快捷，不存在遠赴重洋之艱難，且被申請人也熟悉中國仲裁法及相關法律及仲裁規則，事實上，本案申請人本著友好解決爭議的態度，充分考慮了被申請人的利益和難處後，選擇了在中國仲裁，而沒有一味單顧自己利益，選擇去國外仲裁。
六、契約中單方權利條款大量存在，不可任意否認其效力
事實上，經雙方當事人平等協商，契約中一方當事人享有某種權利，而另一方當事人不享有相應的權利，這種情況是大量存在的。比如契約解除權，《契約法》第九十三條規定：“當事人可以約定一方解除契約的條件。解除契約的條件成就時，解除權人可以解除契約。”顯然不能說這種約定的單方解除權是無效的。另外民事權利中的形成權如撤消權、抵消權等也是往往只有一方當事人享有。實踐中，契約條款各式各樣、千變萬化，不可能一方享有的權利另外一方也享有。若法律強制干涉，則契約當事人的期望何以實現？民法意思自治原則何以生存？
七、與支持仲裁的國際趨勢相適應，應當承認單方仲裁選擇權條款的效力
儘管早期的仲裁立法表明，各國立法機關和法院對仲裁抱有很大偏見，認為仲裁是對國家司法管轄權的剝奪，因而過分強調法院對仲裁的司法監督。但20世紀70年代以來，為了適應市場經濟的全球化趨勢，各國先後制定了新的仲裁立法，轉而對仲裁持一種信任的態度，減少司法干預。隨著我國市場經濟體制的不斷完善和日益成熟，我國有關涉外仲裁的司法監督的範圍和程度在不違反我國社會公共秩序的情況下，也在不斷縮小。這在最高人民法院對各省高級人民法院提交的關於仲裁協定效力請示的答覆中明顯可以看出。若法院對於明確清楚的仲裁條款的效力也予以否定，這明顯與世界各國日益重視和支持仲裁的大趨勢背道而馳，也挫傷了當事人選擇中國作為仲裁地的積極性，在一定程度上無疑會對中國仲裁的國際聲譽造成不良影響。
遺憾的是，在最高人民法院民四庭編寫的《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》的第80問中，對單方仲裁選擇權的效力，其規定：“當事人在涉外契約中約定提請仲裁的權利不平等，違背了公平、合理的法律原則，應認定該仲裁協定無效。”筆者認為，民四庭的這種規定，干涉了真實意思表示基礎上契約條款的法律效力，又越俎代庖之嫌疑，實非必要。
其實，本案例涉及的深層次問題，在與單方仲裁選擇權條款的效力受到我國《仲裁法》第16條和第18條的限制。我國《仲裁法》第16條規定：“仲裁協定應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。”第18條規定：“仲裁協定對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當事人可以補充協定；達不成補充協定的,仲裁協定無效。”單方仲裁選擇權條款最大的問題是沒有明確的仲裁機構。實際上，縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機構的約定作為仲裁協定的一項必不可少的內容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協定採用書面形式外，對仲裁協定的內容只強調其應表明當事人提交仲裁解決爭議的意願。[5]因此，未來我國《仲裁法》修改時，對單方仲裁選擇權條款的效力應當明確規定和承認。
參考文獻
[1]王生長。仲裁協定及其效力確定（三） [DB/OL]. http://www.china-arbitration.com/4.asp？cateid=15,2006-06-07 [2]張俊浩。民法學原理（第三版）[M].北京：中國政法大學出版社。2000.30
[3][4]李永軍著。契約法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社。1999年。277,278
[5]韓健。仲裁協定中關於仲裁機構的約定-兼評我國仲裁法中有關條款的規定[DB/OL]. http://www.china-arbitration.com/4.asp？cateid=15,2006-06-07
