簡介
反向假冒行為是一種侵犯商標專用權的行為，商標的價值在於商標具有識別商品、保證商品質量以及廣告宣傳、促銷等作用，而商標之所以能正常地發揮這些功能，是因為商標在企業的商品與消費者之間建立了一個信息傳遞的渠道，因此商標功能的發揮必須以商標與商品的完全結合為前提。而商標專用權賦予了商標註冊人依法在其商品上使用其註冊商標，並禁止他人假冒、撤換，其目的就在於保障商標與商品的結合。而無論是在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標的行為，還是將他人商標取下而換上自己的商標的行為，都切斷了源商品與源商標的聯繫，切斷了生產者與消費者之間的橋樑，妨礙了商標功能的正常發揮，侵犯了他人的商標專用權。
雖然有學者根據“商標權耗盡”原則，認為合法載有某商標的商品一經投入市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡，因此反向假冒行為不能視為假冒商標專用權。但這種理由忽略了這樣一個事實，即商品尚未到達最終消費者手中，仍處於商業流通之中，商標的使命還未完成，他人在此過程中更換了商標，顯然影響了消費者對商品來源的認識，無法實現商標與商品的統一，而保障商標與商品的結合又恰恰是商標專用權的核心要素。正如審理“溫藍得”反向假冒案的主審法官所說的，必須避免因其商標權在商品流通過程中被侵害，包括商品與其附著的商標分離，而使商品的生產經營者追求的經濟利益不能實現，或不能完全實現。這才是法律維護商標權的全部內容。
特徵
（1）在行為主體方面，其主體只有與被反向假冒人生產、製造同類產品的生產者有關，而不包括該類商品的銷售者在內。銷售者購進他人生產的商品，用自己的銷售商標替換他人商標再將商品投入流通市場的行為不屬於反向假冒商品行為。
（2）在行為人主觀方面，反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產品聲譽為自己創牌牟取不當利潤。如外國廠商購進我國廠商生產的價廉物美的商品後換用自己的商標繼續銷售，以牟取暴利。
（3）在行為對象方面，反向假冒行為直接指向他人生產的產品，其實質在於盜用或貶損他人產品的聲譽。
（4）在行為內容方面，反向假冒表現為在市場上購進他人生產的商品；以自己的商標標識替換他人的商標標識；將該商品繼續投入流通。
性質
關於假冒商標行為的性質，已有共識：從商標權角度看，它屬嚴重的商標侵權行為；從消費者權益角度看，它屬欺詐消費者行為；從市場競爭角度看，它構成不正當競爭行為。
反向假冒商標行為在很多方面有別於假冒商標行為，那種簡單地把兩種行為性質相等同的觀點有待商榷。他們擬從以下幾方面來揭示反向假冒商標行為的性質：
（一）反向假冒商標行為不構成商標侵權-“商標侵權”否定論。
在前引“楓葉”訴“鱷魚”案中，爭論最激烈的就是被告行為屬否商標侵權行為。從嚴格意義上分析，甚難認定反向假冒商標行為侵犯了被反向假冒人的商標權。
1.從商品、商標、商標權三者關係角度分析。
眾所周知，商標系表彰商品之標記。在商標使用人方面，商標功能主要在於表明商品之不同來源；在消費者方面，其功能主要是代表著恆定之商品質量。商標功能的發揮須以商標與商品相結合為前提，而商品則藉助商標來擴展其聲譽，吸引消費者。商標權則是註冊商標所有人依法對其註冊商標擁有的權利，其目的是保障商標功能的發揮。縱觀各國商標法，對商標權的內容及保護範圍均是從商標與商品相結合的角度來設定的。如中國《商標法》第37條規定：“商標專用權以核准註冊之商標和核定使用之商品為限。”可以認為，就一件具體的商品而言，在其上是否存在某一註冊商標權應以該註冊商標是否已和該商品相結合為標準來判斷。如果兩者處於結合狀態，該註冊商標權存在，否則在該商品上不存在該註冊商標權。在反向假冒商標行為中，被反向假冒人之註冊商標已脫離了其核定使用之商品，在此分離狀態下，該商品上不存在其註冊商標權。而“皮之不存，毛將焉附”，據此，反向假冒商標行為不構成侵犯被反向假冒人的商標權。
2.從商標權和所有權關係角度分析。
在反向假冒商標行為中，行為人通過支付對價，合法取得了他人生產商品及附著於其上的註冊商標標識的所有權。作為所有權人，行為人有權對該商品及註冊商標標識依法進行支配，如繼續銷售、銷毀、使用等，是由於他人註冊商標權的存在，行為人對商品及註冊商標標識的所有權受到限制。除可以在不對商品作任何改變的情況下使用該商標標識繼續將該商品投入流通外，行為人不能對該註冊商標標識作其他商標意義上的使用，否則屬商標侵權。譬如行為人將該註冊商標標識使用於自己生產的與商標權人核定使用商品同類商品之上的行為就屬商標侵權行為。除上述限制外，該註冊商標權對行為人的所有權沒有任何約束力。反向假冒商標行為人在合法取得他人生產商品及註冊商標標識所有權後，並沒有再對該註冊商標標識進行任何商標意義上的使用，故其行使所有權的再銷售行為不受他人註冊商標權的限制，從而難以認定其為商標侵權行為。然而這並非意味著反向假冒商標行為是合法行為，只不過表明其確實不涉及被反向假冒人註冊商標權而已。
3.從商標權耗盡理論角度分析。
商標權耗盡，又稱商標權窮竭，指合法載有某商標的商品一經投放市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡。如《開發中國家商標、商號和不正當競爭行為示範法》第20條規定：“商標註冊不給註冊所有人以權利，阻止第三者對於在該國在該商標名下合法銷售的商品上使用該商標，只要這些商品沒有任何變化。”商標權耗盡理論是對商標權的限制之一，雖然中國商標法對其未作規定，但在實踐中亦遵循這一準則。依據該理論，註冊商標權人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之後，其商標權就該商品而言已經用盡，即表現在該商品上的商標權已經消滅，故其商品之新所有人無論以何種形式將該商品繼續進行流通，均無損於該註冊商標之聲譽，不應視為商標侵權。當然，如果該商品已有改變，則不能再用該商標投入流通，否則為商標侵權。因為此時該商標所表彰商品之質量已有改變，繼續使用該商標可能有損於商標聲譽。反向假冒商標行為中，商標權人已將其商品投放市場，故其商標權在該商品上已經消滅。行為人在不改變商品的前提下以任何方式將商品繼續投入流通，均不構成商標侵權，因而不能將反向假冒商標行為認定為商標侵權行為。需注意的是，如果行為人用第三人之註冊商標銷售該商品，則構成商標侵權（侵犯了第三人註冊商標權）。
4.“商標侵權”贊成論的理由欠有說服力。
贊成反向假冒商標行為屬商標侵權行為的學者，提出了諸多理由作為佐證，其主要者有四：（1）如果不將反向假冒商標行為作為商標侵權行為加以處理，勢必嚴重影響商標權人利益，中國廠家的名牌戰略永難成功；（2）商標權與著作權同屬智慧財產權範疇，而中國《著作權法》第46條第7項已將反向假冒著作權界定為侵犯著作權行為，據此，也應把反向假冒商標行為界定為商標侵權行為；（3）反向假冒商標行為屬中國《商標法》第38條第4項所規定的“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”行為之一，自應認定商標侵權行為；（4）外國立法及司法實踐早已把反向假冒商標行為作為商標侵權行為來處理。（註：參見鄭成思：《智慧財產權法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208頁。）
在反向假冒商標行為屬否商標侵權問題上發生分歧之主要原因，還在於對商標專用權內容認識上的差異。贊成論者，大多把商標專用權理解為包括自己專用、禁止他人使用及禁止他人撤換等多項權利的集合體，而否定論者，則認為商標專用權不應包含禁止他人撤換的權利在內。現已有學者提出要重新討論這一問題，（註：參見鄭成思：《商標法執法15年及需要研究的新問題》，《智慧財產權》1998年第2期。）他們深表贊同，因為這有助於分歧的解決。
案例
某服裝商向某外貿公司訂了一批羽絨服，由於生產廠家的貨源不足，該公司便在市場上購買了一批其他品牌的羽絨服，拆除原商標縫上自己的商標?
侵權分析
首先，這種反向假冒行為給商標權人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標權利人的利益。這種利益既包括商品上體現的直接財產利益，也包括企業商標上體現的無形價值。表面上商標權人把商品賣出好像是已經實現了其商品上的價值。但事實上其商標上的利益是受到了侵害。因為從前述的對商標的本質功能上考察，商標從其最初的區別商品的功能到後來的可以成為一項獨立的財產權進行轉讓，這個發展的歷史說明商標法的立法目的也有了改變，不僅在於保護商標的財產利益，而且也開始重視了對商標作為一項獨立的權利給予保護了。商標，特別是馳名商標“飽含了創作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提並論。……正是由於創作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡迎，物化於有形載體中的無形產品成為暢銷品。”這就是為什麼馳名商標的價值這么大。 “一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商標的市場聲譽造成毀滅性的打擊，1998年山西假酒事件發生後山西白酒市場一直疲軟就是明證。”因此對後者的保護顯得比前者更為重要。
具體而言，我們可以從商標法對註冊商標的使用範圍和使用方式的規定中看出商標侵權的實質，就是對商標權益實現的妨礙。商標的使用範圍是，僅限於核准註冊的商標和核定使用的商品或服務。商標權的使用方式是，在核定使用的商品或服務上標明或標記核准註冊的商標。商標與商品或服務是不可分離的。這是商標獨占權，也稱商標的專用權。與之相對應的是商標禁止權，即任何行為只要對商標的專用權的使用造成了不正當的妨礙就是構成了對商標權的侵害，商標權人都有權對該種行為加以禁止或請求禁止。 一方沒有經過註冊商標權利人的同意就把它的商標去除的行為，其實就是對註冊商標所有人的商標專有使用權的侵害，其表現就是妨礙了註冊商標權人在自己的商品上標明自己商標的權利，或者說是“妨礙了註冊商標所有權人商業信譽，品牌的建立，使其商業信譽受到了一定程度的損害。”法律賦予商標註冊人享有排他性使用其註冊商標的專用權利，構成商標侵權的根本原因是這種行為使商標失去區別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可分離性，造成了商標區別功能的喪失，侵害了原告的商標專用權。
如果要達到此目的，對商標權的保護領域應當作擴大的理解。“由於智慧財產權的保護對象-智力成果以及工商業信譽是無形的，其本身也是無價的。”對這種權利的保護，不能限於用對物權的保護方式。雖然不能任由權利的無限制地擴張，但是也不能過於限制。如果不能給權利人以足夠的保護，將會嚴重傷害人們對知識創造的積極性，不利於社會財富的創造。目前看來， 對這種智慧財產權上權利的保護是不足的。對專利的保護，我這裡暫且不說。就說商標權的保護。如果按照首次銷售說，那么某人買了商品之後，故意將商標塗改再出售，或者將該商標商品與黃色物品一塊出售，又或者在該商品商標上再貼上一個納粹的三叉標誌等等，所有這些行為商標法上都沒有給予商標權人足夠的保護。雖然我們可以通過其他的方式來獲得救濟，但事實上也是不夠的。這裡就提出一個問題。對於商品售出之後，商標權人是否有權禁止任何第三人對商標的不正當使用？權利用盡對商標權人的限制是個好的方面，但是也應該對等地給予商標權人一個對他方不合理利用使用其商標或者是損害其商標權的行為給予一個救濟的機會。因此，對商標權的保護理應有所突破，不應僅限於首次銷售，還應包括在流通領域，進入消費階段之前。這樣才能更好地保護權利人。
其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關係。商標反向假冒行為造成的損害上面已經說了，但是也有人主張，認為如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不會對商標權人的商標造成任何影響，只有當反向假冒的商品已經占了商標權人商品的一半以上才會對商標權人的商標信譽的建立產生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場只是購買了它的幾十件褲子，不構成侵權。在這裡我們要討論的是反向假冒這種行為的性質，當然這種行為有程度輕重的差別，任何行為都有這種區別。但是行為程度的差別並不會影響對這種行為的定性，只不過是由於行為程度比較輕，它的危害性還不是十分重大或者說明顯，一般不予追究而已。對於反向假冒因果關係的認定，主要是把握二點：一，行為人是否實施了反向假冒行為；二，商標權人是否因此受到了損失。對於損失的認定，以雙重標準來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價等；二就是對商標信譽上的損失， ，不過這一方面通常無法用一個客觀標準來衡量。一般認為只要實施了這種行為就可推定其對商標構成了這種意義上的損害。
最後，侵權行為人具的過錯。當然並非全部的商標侵權行為都要求對方有主觀上的過錯。一般而言，國際上通行的觀點也認為，對於直接侵權行為不要求有主觀上的過錯；而對於間接的侵權行為則要求有明確的故意才構成。反向假冒行為屬於對商標權的間接性侵權行為。理由如下：1）反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標，而是要利用商品來獲利。2）行為人對商標的侵害並不是處於一種直接的追求的故意，而是一种放任的故意，只能說是一種間接的故意。3）該行為為直接侵權的基礎。商標反向假冒行為的行為人在主觀上是出於故意，其目的是為了獲取不正當利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質量信譽，因而該行為對原商標所有人的商譽或經濟利益具有現實或潛在的危害性。
現實危害性
我國反向假冒行為出現得比較晚，在1993年商標法修改之前，尚未引起人們足夠重視。因此，我國1993年的商標法對此種行為未作規定，其他相關法律如民法通則、消費者權益保護法、產品質量法等也未將此行為納入調整範圍。在這種背景下，1997年刑法在規定“假冒註冊商標罪”時不可能將反向假冒的行為納入刑法的調整體系之中。但近幾年，隨著商品經濟的日益發達，商標的價值逐漸為人們所認識，假借他人商品為自己創品牌的企業越來越多。這種商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢。
而且，我國現在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質優價廉的商品。這對於我國起步較晚的民族企業實施的“名牌戰略”將是極端不利的。隨著我國企業的技術水平日益提高，產品在國際市場上已經有了很強的市場競爭力，但我國企業在國際上的馳名商標卻屈指可數，這對我國參與國際競爭非常不利。如果不打擊這類行為，我們始終只能為他人做嫁衣裳，無法在國際市場上站穩腳跟。正因為如此，2001年10月通過的商標法修正案明確將反向假冒行為列為侵犯他人商標專用權的行為，這是為應對日益增多的反向假冒行為所做出的一個及時、必要的調整。但我國刑法如果未能相應地將這一可能嚴重侵犯他人商標專用權的行為作為犯罪來懲處，就無法實現其作為利益保護的最後一道防線的價值，我國對商標權的保護體系就不完整。
實際上，嚴懲反向假冒的行為，也是世界上許多國家的通行做法。雖然，我國直到2001年在對商標法做修改時，才將反向假冒的行為認定為商標侵權，但已開發國家立法及司法實踐早已將反向假冒行為作為商標侵權來處理。
可以說，對反向假冒的法律規制，已成為一種國際趨勢。為了適應“入世”的需要，適當借鑑已開發國家有益的立法經驗，對於我國履行作為WTO的TRIPS協定，與世界上其他國家的法律相協調，完善我國商標保護制度是一個可取的做法。
法律規制
通過前文對商標反向假冒行為之表現形式、危害及性質的分析論述，可見對其進行規制的必要性。但是如何對其進行法律規制，這是法學界，特別是司法界關注的問題。
世界各國對於商標反向假冒行為立法基本上表現為兩種模式，一種是將該行為視作商標侵權而通過商標法作出禁止性規定。另一種不是從侵犯商標權角度，而是從禁止不正當競爭的角度來看待商標反向假冒的，它們把禁止商標反向假冒放到不正當競爭法中。另外，《建立世界智慧財產權組織公約》也把它看作是一種不正當競爭行為而予以禁止。
我國新修訂的《商標法》已明確地將商標反向假冒行為視作商標侵權行為，所以對於商標反向假冒行為可以用商標侵權對其進行規制。
認為除此之外，還應該同時適用《反不正當競爭法》對其進行規制，因為商標反向假冒行為雖直接涉及商標使用的行為，卻又具有很濃的不正當競爭色彩。並且同時使用兩部法律對其進行規制還有如下原因：一方面《商標法》很難做到對註冊商標進行全面的保護，另一方面由於反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯繫，《反不正當競爭法》與《商標法》存在部分規定交叉與重疊的情況，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。有人曾形象地把傳統智慧財產權的三項主要法律（專利法、商標法、著作權法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正當競爭法》比作在下面托著這三座山的水，《商標法》管不到的假冒商標活動，還可以由《反不正當競爭法》來兜底。所以將商標反向假冒行為同時納入《反不正當競爭法》來規制以及完善我國的《反不正當競爭法》使之能真正彌補智慧財產權法律的不足是很有必要的。
法律適用
既然商標反向假冒行為同時具備兩種法律性質，同時接受兩部法律的調整，所以在法律適用問題上必然存在衝突。那么商標反向假冒行為的受損害方該如何行使自己的權利尋求司法救濟呢？筆者認為，既然同一行為觸犯了兩個不同的法律，二者存在競合之處，則可以由受損害方即原商標所有權人自由選擇其中一種對其有利的訴訟方式來尋求司法救濟。如果其意欲提起商標侵權之訴，則應著重強調被告未經原告方許可而擅自撤換商標的行為；如果提起不正當競爭之訴，則應重在證明被告之舉隱瞞了商品的真實來源。作為消費者的一方也會成為商標反向假冒行為的受害者，那么消費者可根據《消費者權益保護法》中關於消費者享有知情權的相關規定向行為人提起欺詐之訴。
