司法解釋
簡介
應當說，目前，我國的智慧財產權刑事立法已相對比較完備，問題主要在於司法解釋工作的滯後，缺乏比較系統、科學的定罪量刑的具體標準。就侵犯商標權犯罪來說，《經濟犯罪追訴標準》確定的定罪量刑和追訴標準都過高，有的內容不盡科學，對有的問題也沒有作出解釋或有待進一步解釋，而且也不能把追訴標準簡單地等同為定罪標準，審判實踐非常需要一部涵蓋面廣、內容具體、切實可行的有關智慧財產權犯罪的司法解釋。於是，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）應運而生。
表現
2004年12月22日開始施行的該司法解釋降低了侵犯智慧財產權犯罪的定罪標準，對侵犯智慧財產權犯罪中的一些專業術語進行了明確，顯著提高了相關刑法條文的可操作性，與之前侵犯商標權犯罪的相關規定相比，具體體現在以下幾個方面：
（一）降低了侵犯商標權犯罪的定罪量刑標準。《解釋》將假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪的起刑標準定為非法經營數額（銷售金額）在5萬元以上，將非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪的起刑標準定為非法經營數額在5萬元以上或違法所得數額在3萬元以上；而在《經濟犯罪追訴標準》中假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪的起刑標準為非法經營數額（銷售數額）在10萬元以上，銷售非法製造的註冊商標標識罪的起刑標準為非法經營數額在20萬元以上。
（二）在假冒註冊商標罪中增加了其他情節嚴重的情形。《解釋》規定，假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的，也屬於刑法第213條規定的“情節嚴重”。
（三）分別規定了個人犯罪與單位犯罪起刑標準，縮小了兩者之間起刑數額的差距。在《刑法》和《偽劣產品案件解釋》中並沒有對“個人”和“單位”侵犯商標權犯罪區別對待，在《經濟犯罪追訴標準》中，單位犯罪的定罪量刑標準是個人犯罪的5倍。而根據《解釋》第14條的規定，單位實施包括侵犯商標權在內的侵犯智慧財產權的行為，按照《解釋》規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的3倍定罪量刑。
實踐中不少同一不法分子為了逃避刑事追究，設立了多家法人單位從事制假、售假活動，有的甚至設立不同的公司，在同一生產車間的不同生產線進行造假,以此來逃避或減輕處罰。對此，應當嚴格區分個人犯罪與單位犯罪的界線。對個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；他人盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，也應依照刑法有關個人犯罪的規定定罪處罰。
（四）明確了觸犯不同罪名時的處罰原則。《解釋》第13條規定，實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售該假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒註冊商標罪定罪處罰；實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。
（五）明確了“相同的商標”的概念。《解釋》第8條第1款規定，刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。這是對“相同的商標”所作的擴大解釋，在適用上應當注意，所謂“視覺上基本無差別”是指把假冒商標和註冊商標放在一起仔細對比觀察時才能發現差別。“視覺上基本無差別”的商標與“近似”商標是有區別的，前者可以構成侵犯商標權犯罪，後者只是一般的商標侵權行為，在兩者的區分判斷上，應當採取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，從行為人使用的商標和註冊商標文字的字形、讀音、含義或圖形的構圖、顏色，以及文字與圖形的整體結構等各方面入手進行綜合判斷，考慮是否“足以對公眾產生誤導”。具體可以從以下幾個方面進行考慮：
1、兩種商標的顯著部分相同外，其他細小特徵也基本相同的，為“視覺上基本無差別”；顯著部分雖然相同，但其他細小特徵不同的，為“近似”；
2、從商標的整體進行觀察。顯著部分與其他細小特徵相結合的效果在很大程度上相同的，為“視覺上基本無差別”；結合的效果相同，但不同也很明顯的，為“近似”。
3、以普通消費者的通常識別能力來觀察，經常使用某一種商品的大多數消費者如果不是仔細對比兩種商標就無法發現其中差別的，為“視覺上基本無差別”；只要經過對比或對比時稍加注意，就能發現不同的為“近似”。
分析
有專家認為，在下述容易發生歧義的情況下，行為人使用的商標的行為不構成侵犯商標權罪：
1、行為人使用的商標僅在拼寫上少了一個字母的；
2、行為人只使用了組合商標中的一部分；
3、商標權人沒有正確使用其註冊商標，實際使用的商標與註冊商標不完全相同，行為人假冒其實際使用的商標的。
（六）明確了“使用”的概念。《解釋》第8條第2款規定，刑法第二百一十三條規定的“使用”，是指將註冊商標或者假冒的註冊商標用於商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將註冊商標或者假冒的註冊商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。該條參照了商標法實施條例第三條的規定。因此，未經商標註冊人許可在商品本體以外的其他方面使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，也應當以假冒註冊商標罪論處。
（七）明確了銷售假冒註冊商標的商品罪中“明知”的認定標準。解釋第9條第2款規定，具有下列情形之一的，應當認定為屬於刑法第二百一十四條規定的“明知”： （一）知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者復蓋的；（二）因銷售假冒註冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；（三）偽造、塗改商標註冊人授權檔案或者知道該檔案被偽造、塗改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形。
該條規定採用了不窮盡式列舉的方式規定了三種可以判定行為人“明知”的情形，但對於除此之外的情形是否可以認定為“明知”則需要綜合案件的整體情況進行判斷。在司法實踐中要參考以下因素：
（1）行為人的背景因素。銷售者從事銷售活動的時間長短、規模大小，經營特定商品的時間、數量，銷售者的經驗知識、認識水平。
（2）商品本身的因素。看一定時期內某種商品的註冊商標被假冒的情況是否猖獗，某種商品的註冊商標是否同時也是馳名商標，某種註冊商標的宣傳力度是否較大並且已經為廣為人們知曉等。
（3）銷售行為前後的因素。行為人購進商品時的渠道是否正常、手續是否完整，對方是否給予了高額的回扣並缺乏註冊商標的商品廠家的正規發票、收據等，行為人是否在非正常的時間、非正常的地點以非正常的價格銷售，商品是否有相應的質量保證書、說明書等。例如，銷售商品的進價和質量明顯低於被假冒的註冊商標商品的進價和質量的；根據行為人本人的經驗和知識，知道自己銷售的是假冒註冊商標的商品的；銷售的商品從非正常渠道獲得的，而這些非正常的商品在實踐中大多是偽劣產品，這些都可以作為認定行為人“明知”的參考因素。
（八）取消了《經濟犯罪追訴標準》中用件（套）認定非法製造、銷售假冒註冊商標標識罪的方法，統一用“件”作為定罪標準，並且明確了“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識。所謂的“套”是指同一件商品的不同位置的分別標有完整商標圖樣的兩份或兩份以上的標識。根據《經濟犯罪追訴標準》一瓶假冒註冊商標的啤酒，其瓶身、瓶頸、瓶蓋上的商標可以構成一套標識，非法製造、銷售2萬套這樣的標識才構成犯罪，而根據《解釋》的規定，這些標識將分別計件，只要所有這些標識總計達到2萬件就構成犯罪，這也是《解釋》降低製造、銷售假冒註冊商標標識罪起刑點的一個體現。
管轄
侵犯商標權，工商局及海關都有權進行行政查處；但是構成犯罪的，由侵權行為的實施地、侵權商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地的人民法院管轄。如果工商局及海關已經立案的，應將有關案件移送到公安機關進行偵查，按照刑事案件的流程，由人民法院做出最終的判決或裁定。
幾個問題
（一）對刑法第213條所稱的“同一種商品”的認定問題。對“同一種商品”的理解，存在兩種觀點：一是指根據《商標註冊商品和服務國際分類表》對商品的分類來確定。二是按照相關公眾對商品的一般認識來確定。在《解釋》徵求意見稿中曾經將“同一種商品”的認定為“在功能、用途等方面相同的同一種類商品”，而最高法院智慧財產權刑事保護調研報告認為 “同一種商品”是完全相同的商品或者同一品種的商品或者同一商品名稱的商品，在商品的性質和用途上基本相同。該報告指出“同一種商品”應當是一個大於“相同商品”而小於“類似商品”的概念。對於何謂同一種商品，應以相關公眾對商品的一般認識，結合《商標註冊商品和服務國際分類表》對商品的分類，由法官綜合審查判斷。但該分類表不是唯一的判斷依據，其只是重要的參考標準。也就是說，認定是否屬於同一種商品的重要標準之一在於商品品名是否相同，並不要求其實用性能完全相同；但即使商品品名完全不同，如其實用性能及範圍相同，也可認定為同一種商品。有的執法機關對同一種商品要求是完全相同的商品，範圍過小，不利於有效打擊商標犯罪。
（二）馳名商標的刑事保護問題。對於已在我國註冊的馳名商標，根據《經濟犯罪追訴標準》的規定無論非法經營額多少，都要追究刑事責任，而在《解釋》中並沒有關於馳名商標的特別規定。根據《解釋》第17條的規定，“以前發布的有關侵犯智慧財產權犯罪的司法解釋，與本解釋相牴觸的，自本解釋施行後不再適用”，有專家認為：
1、對於《解釋》施行之後發生的假冒馳名商標的行為，應當按照《解釋》解釋的規定定罪量刑，即與非馳名商標適用同樣的起刑標準；
2、對於《解釋》施行之前發生的假冒馳名商標的行為，應當按照兩高《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3、4條辦理，即“對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”據此，也應當與非馳名商標適用同樣的起刑標準。這樣一來，在侵犯智慧財產權犯罪案件中就不會涉及到對馳名商標的認定主體、方式和標準等問題了。
而對於尚未在我國註冊的馳名商標，雖然在英國和我國台灣地區的刑法中，假冒未註冊的馳名商標也以侵犯商標權犯罪論處，但由於侵犯商標權犯罪懲治的是侵犯註冊商標專用權的行為，因此在我國刑法沒有對其作出特別規定之前，不應當將其上升到刑法保護的高度，只要參照我國商標法第13條的規定通過民事程式來處理即可。
此外，雖然馳名商標的民事保護採取的是跨類保護，但由於刑事立法中沒有關於馳名商標的特殊規定，在馳名商標的刑事保護中仍然應當堅持“在同一種商品上使用”的認定標準。
（三）服務商標能否成為侵犯商標權犯罪的犯罪對象。服務商標是指，服務性行業所使用的區別標誌，即提供服務的人在其向社會公眾提供的服務項目上所使用的標誌。我國1997年刑法中沒有明確規定假冒他人註冊的服務商標的行為是否構成犯罪。儘管商標法規定了“商標法有關商品商標的規定，適用於服務商標”，同時又規定了侵犯商標權應承擔刑事責任的一般性條款，但有學者認為，商標法的上述規定不具有約束1997年刑法第213條等條犯罪構成要件的功能，相反，商標刑事責任只能依據刑法第213條等條述明的構成要件予以實施，並受刑法罪狀規定的限制。而刑法僅就“同一種商品”實施的行為規定了具體的罪狀和後果。因此，未經所有權人許可，在同一種服務項目上使用與他人註冊的服務商標相同的商標的，即使情節嚴重，也不構成假冒註冊商標罪，而只能構成商標侵權。
然而，對服務商標能否成為侵犯商標權犯罪的犯罪對象這一問題，應當全面審視國際條約和國內立法的相關規定，並結合社會經濟條件發展的具體情況加以認定。Trips協定第61條明確要求各成員應規定適用於具有商業規模的蓄意假冒商標的刑事程式和處罰。而Trips協定對商標的保護是全方位的，即不僅包括商品商標，還包括服務商標。也就是說不僅對商品商標，而且也對服務商標予以刑事救濟是Trips協定不言而喻的規定，同時也是世界貿易組織成員必須滿足的基本要求。從我國商標法的規定來看，既然商標法規定了“商標法有關商品商標的規定，適用於服務商標”，同時又規定了侵犯商標權應承擔刑事責任的一般性條款，就應當認為服務商標也是侵犯商標權犯罪的犯罪對象。否則，不僅立法規定本身沒有落在實處，而且意味著我國沒有履行加入世界貿易組織的承諾。
定義
由於世界各國侵犯商標權的犯罪活動日益猖獗，而且危害嚴重，Trips協定對智慧財產權刑事保護的特別規定中突出強調了對有意假冒商標行為應當採取包括處以監禁或者罰金（或者兩者並處）的刑事懲罰，其第61條規定：“各成員應規定至少將適用於具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程式和處罰。可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，並應與適用於同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致。在適當的情況下，可使用的救濟還應包括扣押、沒收和銷毀侵權貨物和主要用於侵權活動的任何材料和工具。各成員可規定適用於其他智慧財產權侵權案件的刑事程式和處罰，特別是蓄意並具有商業規模的侵權案件。”
為了適應入世的要求，1997年修訂的新刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中專列了第七節“侵犯智慧財產權罪”的規定，其中規定的七種罪名中有三種涉及侵犯商標權犯罪，分別為假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪。2001年4月18日最高人民檢察院和公安部發布了《關於經濟犯罪案件追訴標準》（以下簡稱《經濟犯罪追訴標準》），就包括侵犯商標權犯罪在內的侵犯智慧財產權犯罪的追訴標準作了具體規定。上述法律規定和司法解釋構成了新的智慧財產權刑事司法解釋頒布前我國商標刑事保護的主要法律依據。此外，刑法第三章第一節規定的生產、銷售偽劣商品罪以及2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣產品案件解釋》）也適用於部分侵犯商標權犯罪案件。
