基本信息
作 者：徐愛國著
名案中的法律智慧出 版 社：北京大學出版社
ISBN：9787301083314
出版時間：2005-07-01
版 次：1
頁 數：396
裝 幀：平裝
開 本：16開
內容提要
法律離我們有多遠?(代序)
先看兩條法律條文：
第218條 倘醫生以青銅刀為自由民施行嚴重的手術。而致此自由民於死，或以青銅刀割自由民之眼瘡．而毀損自由民之眼，則彼應斷指。
第823條 因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者。對他人因此而產生的損害負賠償義務。
前一條法律出自3800年前的《漢謨拉比法典》，後一條出自1900年的《德國民法典》；前者被認為是迄今為止可查的最古老的法典，它是古代法律的典範，後者被認為是現代西方最成熟的法典，它是現代民法典的楷模。兩個法典之間，相距近3000年。在這3000年的歷史中，人類的法律制度伴隨著人類的演化也發生了諸多的變化。上述第218條給我們提供了一幅法律畫卷：一個醫生手術不成功，導致病人的死亡或者傷害，他因為他的行為而失去了他的手指；上述第823條給我們提供了一個法律的權威，一個威嚴的尊者命令對有過錯的人實施懲罰。法律畫卷給我們的是生動、具體和生活化的法律形象，而法律權威給我們的是概念、抽象和職業化的法律形象。法律由具體的個案發展成抽象的規則，被認為是法律的一種“進化”。法律的這種演化帶給我們一些積極的東西，同時也失去了一些鮮活的東西。法律的抽象化、規則化和職業化，使得法律的從業者可以從法律的一般原則推演出法律的特殊性，他可以不管具體案件之間乾差萬別的事實而適用法律、決定案件當事人之間的權利和義務；同時，這種“科學”的法律學也使得法律遠離了社會生活，法律的知識被少數“社會精英”所壟斷，法律運作的主體不再是社會中活生生的人，而是高高在上的立法者和法官，及法律的其他附屬職業者。這種演化是一種進步?還是一種退步?與之相關的問題則是：法律應該與現實的生活有多遠?
中國原本也有自己法律傳統的，可惜在清末的時候中斷了。我們的老祖宗們不小心抄襲了日本的法典，而那個日本的法典又是不小心的德國法典的複製品。這樣一來，我們現在的法律既沒有中國社會生活的根基，也沒有日本或者德國法典內在東洋和西洋的社會生活的根基。法官們學的是西方的法典，用的是西方傳統的法典，而他要處理的又是中國社會本身的問題，在人類共同的問題上，適用西方法律規則是沒有問題的，而在東西方有差異性的地方，法律職業者們用西方的法律理念處理中國的問題，他們強暴了中國的社會，法律職業者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會生活，他們又強暴了西方社會。中國學習西方法律已經成為一種事實，“西方法律制度中國本土化”只是學者們的良好願望，法律制度的趨同化與民族法律個性的喪失，則是法律發展的一般模式。在這個前提下，我們的工作不僅僅是要提倡建設中國特色的法治，更重要的是：我們要弄清西方傳統法律如何在西方社會中發生?這也是本書的一個出發點，這就是：從西方社會的生活中去發現西方法律規則的含義。將法律規則與社會生活聯繫起來，最後形成法律規則體系最典型的法律制度，應該是英國和美國的法律制度，拿專業術語來說，就是英美法系的判例法。本書的內容就是對英美判例的介紹、解讀和評論。就每個案件而言，雙方當事人之間發生了法律的糾紛，就是一個法律的事件，每個事件都是緊張的、衝突的、微妙的，甚至是帶有個人隱私的，從而也是具有社會價值及新聞價值的，每個事件都可以上大報的頭版頭條。當事人到了法院，法官們就會提出解決問題的若干方案，每種方案都具有法官們的法律理由，法律理由的濃縮就形成了法律的規則。這種法律規則決定了當事人法律上的命運，同時也指導著普通大眾在相同或者相似事件中將來的行為，因為法律的規則指引著法律行為的預期結果。與此相一致，我對每個案件的表達分為三個部分，其一是對案件事實的描述，具有好奇心的讀者也許會找到他們所需要的東西；其二是對法官所形成或者適用的法律規則的解讀，對法律智慧有興趣的讀者會感受到法律智慧的愉悅；其三是對案件進行形而上的評論，喜歡刨根問底的讀者可以發現進一步思考的線索。
選人本書的案件，基本上分為三類，第一類是那種可以稱為lea血1g
case，一個案件代表了一種新的訴訟形式和訴訟規則；第二類可以稱之為principal
case，每一個案件都可以入選法學院的教科書，第三類可以稱為famous
Case，每個案件都可以成為大眾討論的話題。為了方便起見，本書統稱之為“名案”。
如果讀完本書後，你有如下的感嘆之一，那么我就覺得這本書沒有白寫：
這本書很好玩，案件很有趣，漫畫也很精彩。
法官的分析很精闢，我知道了在何種案件中應該如何處理。
讀懂這本書其實不容易，不過，在折磨自己大腦的時候卻頗有收穫。
哈哈。法律原來是這樣。它離我們的生活並不遙遠啊!
作者簡介
徐愛國，北京大學法學院教授，生於1965年11月，法學博士，曾就讀於武漢大學法學院（1983-1987，學士）中國人民大學法學院（1987-1990，碩士）、北京大學 法學院（1994-1998博士）。早些年鑽研西方法律思想史，曲高和寡，以至於不食人間煙火，著有《破解法學之謎》、《西方法律思想史》、《分析實證主義法學》等著作，撰寫《解讀柏拉圖關於法律的三個比喻》、《亞里斯多德法律正義論的思想史探索》、《歐洲結構主義符號學法學的幾個側面》等學術論文，而後，在此基礎上轉而探索英美侵權行為法學，先編有《英美侵權行為法》後著有《英美侵權行為法學》。撰寫《重新解釋侵權行為法中的公平責任原則》、《過失在侵權行為法中的三重角色》、《英美法中“侵擾”的侵權行為責任》等學術論文。主講過的課程有西方法律思想史、英美侵權行為法，外國法制史、中國法律思想史、中國法制史等。
媒體評論
本書蒐集了100多個發生於英美國家，在當時具有轟動性的案件，主要包括三類：famous case，即在社會中有公眾影響的案件；principal case，是具有典型意義的重要案件；leading case，也就是開拓法律“新世界”的創新案件。
在結構上，本書自成一章的每個案件都由三個部分展開，第一部分是對案件事實的客觀描述，每個案件都是一個完整、生動和典型的故事，也是我們每天都有可能碰到的生活難題，第二部分是法官的判決，法官利用法律的智慧具體而詳細地分析和處理法律的糾紛，通過法律原則和規則的分析，為我們處理同類問題提供了良好的指導。第三部分是本書作者的評析。在這裡，作者把具體的案件與法律的歷史和理論結合起來，在法律實踐的基礎上進行形上學的思考。
本書面向最廣泛的讀者群。無論是喜歡讀離奇故事的人、還是願意琢磨法律道理和對法律智慧感興趣的讀者以及喜歡法律哲學的人。還是願意琢磨法律道理和對法律智慧感興趣的讀者以及喜歡法律哲學的人，“讀下去，你能夠找到你想發現的東西！
書本目錄
法律離我們有多遠?(代序)/4
“殺了你，還是閹了你?”/1
語言威脅與侵權行為/5
精神病人的侵權責任/8
老師打學生/12
五歲兒童承擔侵權責任嗎?/15
兒子告老子/19
商家有沒有權利搜顧客的身?/22
自願行為與剝奪人身自由/26
精神創傷和法律賠償/29
陪伴損失與賠償/33
都是誤診惹的禍/37
隱私權的法律保護/41
一個男人和三個女人的故事/45
私有財產和公共權力的豁免/49
生命的價值高於財產的利益/53
平安夜裡的大火/56
“上帝的意志”與人的行為/60
連帶責任和分別責任/63
“自願承擔風險”/67
侵權行為賠償的計算/71
啤酒里的蝸牛/75
適當注意與不可預料/79
“酒吧里的槍聲”/82
不維修道路者的責任/86
緊急狀態下的過失標準/90
直接的因果關係/94
“薄薄的雞蛋殼”規則/98
“可預見的損害”/102
“因果關係鏈的中斷”/106
法律上的因果關係110
牛奶里的紅鱒魚/113
我是誰?/117
“不當出生”的侵權行為訴訟/120
死亡者的訴訟權利/124
三個酒鬼的故事/128
“與有過失”與“比較過失”/132
比較過失的經濟分析/136
法律上的成本與效益/140
大樓里的槍擊案/143
助人為樂的侵權結果/147
違法行為與漠視行為/151
賣酒者的責任/155
“多拔了我16顆牙!”/159
“喪失了生存的機會”/163
醫生保守秘密的界限/167
“合理信賴義務”/171
病人毆打護士/175
“病人的知情權”/179
“違反了信賴的義務”/183
“打發病人”的法律責任/187
地方標準與國家標準/191
“專家的過失標準”/195
言論自由與名譽損害的較量/199
私人名譽權與名人名譽權的區別保護/202
名譽損害案件中的特免權/206
間接誹謗的名譽損害/210
惡意訴訟的侵權行為責任/213
“以憲法的名義!”/217
正當法律程式與侵權行為/221
政府機關的侵權和豁免/225
政府官員的侵權責任及其豁免/229
聯邦的權威與州的權威/233
“咱們工人有力量”/237
罷工與侵權/241
占大便宜的夫婦/244
欺詐與不實陳述/248
未履行諾言是否承擔責任?/252
法律上的相互關係/256
違約和侵權/260
引誘違約的侵權行為責任/264
挖人才與引誘違約/268
妨礙預期經濟利益的侵權行為責任/272
竊取商業信息與經濟侵權行為/276
商業秘密的法律保護/280
模仿外觀設計的法律責任/284
電腦軟體的法律保護/288
通用名稱與商標/292
通用名稱的第二重含義/296
誰對消防隊員人身安全負責?/300
工傷意外事故及其賠償/304
飛機失事與舉證責任/308
“開脫責任條款”的法律效力/312
“成文法的規定和普通法的規則”/316
房東與房客/320
房主對來訪客人的侵權責任/324
商家對顧客的安全保障義務/328
倒霉的老爺車賽手/332
健康優先還是財富優先?/335
不實陳述的嚴格責任/339
法律上的披露義務/343
虛假許諾的責任界限/347
有錯沒錯都得賠/351
瑕疵產品的侵權責任/355
產品責任的抗辯理由/359
製造商的過失與嚴格責任/363
服務性行業的嚴格責任/367
血液製品瑕疵的責任性質/371
僱主的替代責任/375
“用人不慎的代價”/379
“借用人員規則”/383
“非代理責任”/387
“我為老闆而抽菸”/391
從專注法律到專注生活/395
後記/396
精彩書摘
正如本書題目所言，這是一本以案說法的著作。透過發生於英美國家日常生活中形形色色的案件，提示、展現蘊含其中的法律理念與運作方式。但本書決不同於時下流行的通過案例了解法規的普法書籍，它更加新穎深邃的多，故名之曰：智慧。法律的智慧包括規則，但並不僅僅是規則。它應該包括數千年積澱的西方法律理念和人文底蘊，通過大法官們對社會的領悟和洞察，影響決定著芸芸眾生的喜怒哀愁。
書中的近百個案例，或為leading case, 開拓了法律的“新世界”，新的法律規則，甚至原則由此產生；或為famous case , 在當時具有極大的轟動性；或為 principal case，具有典型性的案件。當然，實際上的界限並無如此清晰，一個案件可能同時具有上述特點。
規則來源於生活，法律的理念也必須紮根於深厚的生活實踐。而我國目前法治的引入與建設，由於特定的歷史、社會原因，其過程卻完全與西方法治的產生相反。中國學人可能已經對產品責任、過失責任等等概念耳熟能詳，卻並不一定對它的源起有所了解。我們在讚賞它的合理與睿智時，也未必會想到當初英美的大法官們面對這一百姓提供給他們解決的生活新難題時是如何的殫精竭慮。
讓我們看一下這個案例，多諾休女士與一位朋友去咖啡廳，朋友給她買了一瓶啤酒，多諾休女士喝了一半後，發現啤酒里有一隻未全腐爛的蝸牛。這導致多諾休女士焦慮不安，身體不適。最後該女士起訴了製造商，認為他們有責任去發現蝸牛，防止其進到啤酒里去。（《名案中的法律智慧》，第75頁。）
這個案例現在看起來平淡無奇，可它就是此後過失責任、產品責任和危險物嚴格責任的源頭！因為在此之前，此種法律關係更多採用的是“契約相關性”的理論，在此案中，多諾休女士與啤酒製造商並無契約關係，因為啤酒是多諾休女士的朋友所買。從這個案件之後，契約的相關性不再適用，消費者和製造者之間即使沒有契約，同樣產生法律上的關係。這個判決無疑適應了在商品經濟高速發展形勢下消費者相對弱勢的平衡與保護，同樣可看作是對自由資本主義經濟向壟斷髮展的規制。我們盡可以認為這是歷史發展的必然趨勢和潮流，可是對於個體的法官而言，在遵循先例的傳統下，克服頑固的慣例去做如此的革新，其難度與複雜則遠非我們現在可以想像。我們沒有理由不欣賞、崇敬於處理該案法官的睿智與通達。何況身處高位逆歷史潮流而動者其實並不鮮見。
因此，本書也可以看作是一本微觀的法律史，它從細節、生活、大眾的角度闡釋了影響、決定我們日常生活的法律規則、原則的產生，拒斥了宏達敘事，關注了小人物的命運。這在法學日益遠離生活，法律日益被看待為技藝之學的今天，如何讓法學腳踏實地，如何讓它同時仍然是生活在別處的崇高理想，按照我們中國的表述，如何讓它既出世又入世，編者認為，本書著作者徐老師，為我們作了一個有益的嘗試。
