分類
法定情節
法定情節，是指刑法明文規定的，在量刑時必須予以考慮的情節。它既包括刑法總則規定的對各種犯罪共同適用的情節，又包括刑法分則規定的對特定犯罪適用的情節。根據我國刑法規定，法定情節包括從重、從輕、減輕和免除處罰情節。從重處罰，是指在所犯之罪應適用的條文的法定刑的限度以內，判處較重的刑種和較長的刑期。對犯罪分子從重處罰應當把握兩點：一是依照刑法第62條規定“應當在法定刑的限度以內判處刑罰”，不允許在法定最高刑以上判處刑罰，否則，便成為加重處罰；二是對犯罪分子判處較重的刑罰，是相對而言的，即比犯罪分子不具有從重處罰情節時應當受到的刑罰相對較重，並非一律判處法定最高刑。
從輕處罰，是指在所犯之罪應適用條文的法定刑的限度以內，判處較輕的刑種和較短的刑期。對犯罪分子從輕處罰，同樣“應當在法定刑的限度以內判處刑罰”，不允許在法定最低刑以下判處刑罰，否則，就混淆了從輕處罰與減輕處罰的界限；對犯罪分子判處較輕的刑罰，是相對而言的，即比犯罪分子沒有從輕處罰情節時應當受到的刑罰相對較輕，並不是一律判處法定最低刑。
減輕處罰，是指判處低於所犯之罪法定最低刑的刑罰。根據刑法規定，減輕處罰有兩種情況：一是法定的減輕處罰，即犯罪分子具有刑法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰(第63條第1款)；二是酌定的減輕處罰，即犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰(第63條第2款)。對犯罪分子適用酌定的減輕處罰，必須符合如下條件：(1)犯罪分子不具有法定減輕處罰的情節。如果犯罪分子具有法定減輕處罰的情節，就不適用刑法第63條第2款的規定。(2)案件具有特殊情況。所謂特殊情況，主要是指案件涉及外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題，為了維護國家的利益，有必要對犯罪分子減輕處罰。(3)必須經最高人民法院核准。即各級法院根據刑法第63條第2款的規定作出減輕處罰的判決，只有逐級報最高人民法院核准後，才能發生法律效力。
免除處罰，是指對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。免除處罰以行為人的行為構成犯罪為前提條件，只是由於犯罪分子具有法定的免除處罰的情節，才免除其刑罰處罰。免除處罰與刑法第13條“但書”規定的“不認為是犯罪”是有原則區別的。前者是有罪免刑，而後者則是不構成犯罪，根本不存在刑罰處罰的問題。
我國刑法對量刑情節的規定，比較分散，按照由嚴到寬的順序，可以作如下分類排列：
(一)應當從重處罰的情節：(1)教唆不滿18周歲的人犯罪的教唆犯(第29條第1款)；(2)累犯(第65條第1款)；(3)策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂的(第104條第2款)；(4)與境外機構、組織、個人相勾結，實施分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權罪、煽動顛覆國家政權罪的(第106條)；(5)掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪的(第109條第2款)；(6)武裝掩護走私的(第157條第1款)；(7)國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯國有公司、企業、事業單位人員失職罪或國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的（第168條第3款）；（8）偽造貨幣並出售或者運輸偽造的貨幣的(第171條第3款)；(9)姦淫不滿14周歲的幼女的(第236條第2款)；(10)猥褻兒童的(第237條第3款)；(11)非法剝奪他人人身自由，具有毆打、侮辱情節的(第238條)；(12)國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的(第238條第４款)；(13)國家機關工作人員犯誣告陷害罪的（第243條第2款；（14）司法工作人員濫用職權犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的(第245條第2款)；(15)司法工作人員犯刑訊逼供罪或者暴力取證罪，致人傷殘、死亡的(第247條)；(16)犯虐待被監管人罪，致人傷殘、死亡的(第248條第1款)；(17)犯私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪而竊取財物的(第253條第2款)；(18)冒充人民警察招搖撞騙的(第279條第2款)；(19)引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的(第301條第2款)；(20)司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪的(第307條第3款)；(21)盜伐、濫伐國家級自然保護區的森林或者其他林木的(第345條第4款)；(22)利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品的(第347條第6款)；(23)緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子的(第349條第2款)；(24)引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射毒品的(第353條第3款)；(25)因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯刑法分則第六章第七節規定之罪的(第356條)；(26)旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的主要負責人犯組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫罪的(第361條第2款)；(27)製作、複製淫穢的電影、錄像等音像製品組織播放的(第364條第3款)；(28)向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的(第364條第4款)；(29)戰時犯破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪的(第369條)；(30)挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的(第384條第2款)；(31)索賄的(第386條)；(32)戰時犯阻礙執行軍事職務罪的(第426條)。
(二)可以從輕或者減輕處罰的情節：(1)尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(第18條第3款)；(2)未遂犯(第23條第2款)；(3)被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯(第29條第2款)；(4)犯罪以後自首的(第67條)；(5)犯罪分子有立功表現的(第68條第1款)。
(三)應當從輕或者減輕處罰的情節：已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的(第17條第3款)。
(四)應當減輕處罰的情節：造成損害的中止犯(第24條第2款)。
(五)可以從輕、減輕或者免除處罰的情節：(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪的(第19條)；(2)預備犯(第22條第2款)。
(六)應當從輕、減輕或者免除處罰的情節：從犯(第27條第2款)。
(七)可以減輕或者免除處罰的情節：(1)犯罪以後有重大立功表現的(第68條第1款)；(2)個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的(第383條第1款第3項)；(3)行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的(第390條第2款；(4)介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的(第392條第2款)。
(八)可以免除或者減輕處罰的情節:在國外犯罪,已在外國受過刑事處罰的(第10條).應當減輕或者免除處罰的情節：(1)防衛過當(第20條第2款)；(2)避險過當(第21條第2款)；(3)脅從犯(第28條)；(4)犯罪以後自首又有重大立功表現的(第68條第2款)。
(九)應當減輕或者免除處罰的情節：(1)防衛過當(第20條第2款)；(2)避險過當(第21條第2款)；(3)脅從犯(第28條)；(4)犯罪以後自首又有重大立功表現的(第68條第2款)。
(十)可以免除處罰的情節：(1)犯罪以後自首，犯罪又較輕的(第67條第1款)；(2)非法種植毒品原植物，在收穫前自動剷除的(第351條第3款)。
(十一)可以免予刑事處罰的情節：犯罪情節輕微不需要判處刑罰的(第37條)。
(十二)應當免除處罰的情節：沒有造成損害的中止犯(第24條)。
適用法定量刑情節應注意如下問題：
（一）應正確理解和掌握法律條文中關於“應當”和“可以”的規定。關於上述法定量刑情節，在刑法有關條文中，有的規定“應當”，有的規定“可以”，還有的則沒有“應當”、“可以”等詞，而直接規定“從重處罰”。這些規定含義各不相同：（1）“應當”是絕對的、命令性的規定。法律規定“應當”從重、從輕處罰，法院在量刑時，必須對犯罪分子從重、從輕處罰，不然就是違法。（2）“可以”是相對的、選擇性的規定。法律規定“可以”從重、從輕處罰，究竟是否從重、從輕處罰，由法院根據案件的具體情況靈活掌握，可以從重、從輕處罰，也可以不從重、從輕處罰。不過，法律規定“可以”是有傾向性的，除了個別特殊情況外，原則上是要從重、從輕處罰的。（3）法律直接規定“從重處罰”的，根據立法精神，也應理解為應當從重處罰。
（二）量刑輕重不能以中間線作為劃分的依據。關於從重、從輕的限度，有學者主張以劃“中間線”的辦法加以解決，即在法定的量刑幅度內，在最高刑與最低刑之間劃一條中線，從重處罰在中間線以上判處，從輕處罰在中間線以下判處。比如，法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，中間線就是5年有期徒刑，從重在5年以上判處，從輕在5年以下判處。我們認為，這種觀點不科學，也不合法。因為：第一，刑法分則不少條文規定的刑種不止一個，很難劃出中間線。如刑法第234條第1款規定故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，這就無法劃定中間線。第二，有的法定刑雖然可以劃出中間線，但是，根據犯罪事實，有的案件在中間線以下判處也是從重，有的案件在中間線以上判處也是從輕。第三，劃中間線量刑沒有法律依據。國家立法時沒有劃中間線的起草說明，公布實施後也沒有立法司法解釋。因此，以劃中間線來確定量刑輕重的辦法是不可取的。
（三）現實生活中的案件是錯綜複雜的。有的案件既有從重處罰的情節，又有從輕處罰的情節；有的案件有幾個從重處罰情節和幾個從輕處罰情節；有的案件既有可以從輕、又有可以減輕，甚至還有可以免除處罰的情節，等等。量刑應當綜合考察案件的各種情節，全面衡量哪一個或者哪幾個情節是主要的，從而確定適用刑罰的輕重。如果整個案情是較輕的，就不能因為犯罪人具有某一從重處罰的情節而對其判處較重的刑罰。反之，如果整個案情是嚴重的，也不能因為犯罪人具有某一從輕處罰的情節而對其判處較輕的刑罰。
酌定情節
酌定情節，是指刑法雖然沒有明文規定，但根據立法精神和審判實踐經驗，對決定行為的社會危害程度和行為人的反社會性大小有一定影響，在量刑時也需要酌情考慮的情節。刑法中的法定量刑情節比較概括，如從重、從輕和減輕處罰的限度，法律均無具體規定，法院在量刑時必須結合考慮其他情節才能確定。當法定的從輕、減輕或者免除處罰的情節重疊交叉時如何選用，也往往取決於酌定情節。在司法實踐中，不是所有的案件都存在法定量刑情節,但每個案件都有酌定情節。因此，酌定情節是量刑情節的重要組成部分,在某些情況下,起著法定情節所無法起到的作用。對於酌定情節，可作如下分類：
(一)犯罪客觀方面的酌定情節
1.犯罪對象。侵犯對象的具體情況不同，行為的社會危害性大小也不同，因而量刑也應有輕重之別。例如，侵犯老弱病殘孕比侵犯一般人的社會危害性大；盜竊文物比盜竊一般財物的社會危害性大。
2.犯罪手段。犯罪手段不同，反映出行為的社會危害性程度不同。在法律沒有將犯罪手段規定為犯罪構成要件的情況下，犯罪手段雖然不影響定罪，但對量刑卻有意義。如果犯罪分子的手段極為殘忍或極為狡猾、隱蔽,則其比採用一般手段的犯罪反映出的社會危害性及人身危險性更大。因此，對他們的處罰也應有所區別，對前者的處罰應重於後者。
3．犯罪的時間、地點。犯罪的時間、地點對某些犯罪來說，是犯罪構成要件之一，決定著犯罪能否成立。而對不以時間、地點為成立要件的犯罪，有時對量刑也有一定影響。例如，破壞交通工具、破壞通訊設施等危害公共安全的犯罪，在戰時比在平時的社會危害性要大得多；搶劫、盜竊等犯罪活動，在災區比在非災區的社會危害性要大。
(二)犯罪主體方面的酌定情節
1．犯罪主體身份.主體身份不僅影響定罪,而且影響量刑.例如國家工作人員犯罪,會嚴重破壞國家機關在人民民眾中的威信,其社會影響比一般人犯罪惡劣,所以對其除罰也應較一般人犯罪為重.
2.犯罪分子的一貫表現。行為人是否構成犯罪以及罪輕罪重，是由其行為的性質決定的，而不是由其一貫表現決定的。但是，犯罪人的一貫表現反映其主觀惡性及人身危險性，在量刑時需要加以考慮。例如，在犯罪事實基本相同的情況下，如果一案的被告人平時遵紀守法，從事正當的生產勞動，偶爾由於被害人的過錯引起激憤而犯罪；另外一案的被告人一貫不務正業，藐視法律，經常違法，多次被勞動教養。對他們的量刑理應有所區別。
(三)犯罪主觀方面的酌定情節
1.犯罪動機。犯罪動機不同，表明犯罪分子主觀惡性程度不同。一般地說，行為人的犯罪動機無恥卑鄙的，其人身危險性就大，使其改過自新的難度也大，相對於犯罪動機不那么卑劣的行為人而言，對其處刑就應當重一些。例如，同是財產犯罪，有的是為了追求腐化生活，有的是基於家庭經濟困難。顯然，前者的社會危害性大於後者。
2.犯罪後的態度。犯罪分子在犯罪以後，是真誠坦白、徹底交待罪行、積極退贓、主動賠償損失、積極採取措施消除或減輕危害結果，還是拒不認罪、訂立攻守同盟、毀滅罪證、有贓不退，表明其人身危險性的大小和改造的難易程度，量刑時要考慮這些情況。
各種犯罪的情節往往是錯綜複雜的，上述酌定情節，只是審判實踐中常見的幾種，而且酌定情節與法定情節的劃分是相對的，它們之間還有重疊交叉的情況。量刑時必須全面分析案件的各種情節，既要考慮法定情節，又要考慮酌定情節。
