代理人和分包商的不同
根據我國法律規定， 代理人和分包商有以下一些不同點：
代理人，是指以被代理人名義與第三人進行某種法律行為的人。“代理人在 代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的行為，承擔民事責任。”（我國《民法通則》第63條第2款）
（一）意義不同 代理行為和分包行為是意義不同的兩種行為。第一，代理權的成立來自於代理 授權。這種授權行為是被代理人的單方行為，代理人即使不作出承諾表示， 代理關係一樣成立。而分包行為來源於總承包商與分包商的分包契約，雙方既有 要約又有 承諾，是一種雙方行為。第二，代理屬於處理被代理人與第三人的關係，不對外就無所謂代理，離開第三人也難以研究代理人與被代理人的關係；分包則是分包人與總承包人之間的關係。第三，從我國民法上講，代理人只能以被代理人的名義活動；分包人則以自己的名義活動，除非得到授權。第四，代理人的行為一般不包括事實行為，而分包行為既可包括法律行為，也可包括事實行為。
（二）性質不同 代理人有法定代理人、指定代理人和委託代理人的區分。代理商的法律基礎，通常來源於 委託代理。委託代理之性質，學說上通常認為是受委任。委託代理又以委託契約作為其代理權的基礎。委託契約是 委託人和 受託人約定，由受託人處理 委託人事務的契約。（我國《 契約法》第396條）代理人（受託人）按照委託契約的約定，根據委託事務的性質、特點處理事務，至於事務處理的結果是否成功，例如律師辦案是否勝訴，則在所不論。只要委託代理成立，律師辦案即使敗訴，也算完成委託事務，委託人也要依約支付 報酬給律師。“受託人完成委託事務的，委託人應當向其支付 報酬。”（我國《契約法》第405條）。此外，委託人還應向代理人（受託人）預付處理委託事務的費用，如車馬費、食宿費等。“委託人應當預付委託事務的費用。受託人為處理委託事務墊付的必要費用，委託人應當償還該費用及其 利息。”（我國《契約法》第398條）
工程分包商的行為，從性質上講屬於建築工程 承攬契約行為。分包商與總承包商之間存在分包契約關係。分包商按照總承包商的要求完成工作， 交付工作成果，總承包商向分包商支付報酬。如果分包商沒有按照契約完成工作，不能交付工作成果，總承包商就不會按約支付報酬。分包契約的內容通常包括分包工程的範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和 結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。（參見我國《契約法》第275條）分包商只能依照契約取得撥款和報酬。法律沒有給分包商設立取得 預付費用的規定。
（三）地位不同 代理人，既然以被代理人的名義與第三人實施某種民事法律行為，那么，在這種法律行為中，代理人不是當事人，不負履行之義務，不直接承擔契約的民事責任。但代理人有代理資格，可以為當事人 給付或受領 給付。“受託人處理委託事務取得的財產，應當轉交給委託人。”（我國《契約法》404條）如果從廣義代理來說，即代理人不是以被代理人的名義而是以自己的名義與第三人訂立契約時，代理人在以下情況下就取得當事人的地位，應承擔該契約的民事責任：（l）代理人在訂立契約時完全沒有披露代理關係的存在，第三人不知道代理人與被代理人之間的代理關係，從而實際上把自己置身於當事人的地位；（2）代理人在訂立契約時雖然披露了代理關係的存在，但有確切證據證明該契約只約束代理人和第三人的，例如，如果契約寫明了只能由第三人向代理人履行時，代理人也成了當事人。（參見我國《會同法》第402條）
分包商，在與承包商訂立的分包契約中，當然處於當事人的地位，應承擔契約當事人應承擔的所有民事責任。
（四）行為本身特徵不同 代理行為和分包行為的區別主要表現在：（l）從行為目的看，代理以代理人為委託人處理委託事務為目的，不以代理事務的完成為要件，例如委託人指示代理人與他人訂立契約，並不以一定訂立成功為要件；而分包行為以分包人為承包人完成一定工作為目的，分包人應當按時按質完成工作，向承包人交付工作成果。（2）從行為對象看，代理行為的對象較為寬泛，沒有特別限制，而分包行為的對象是建設工程的一部分，具有對象上的特定性。（3）從行為後果看，代理人是以委託人的名義、費用處理委託事務，不承擔代理行為的任何風險；而分包人是以自己的名義、費用完成工作，在工作成果交付之前，獨立承擔分包工作的風險。（4）從行為主體看，法律對代理人資格不作嚴格限制，而根據建築法等法律法規，分包人必須具有一定的資質等級，與所分包的工作任務相適應。（5）從契約行為是否可以 轉委託看，在代理行為中，代理人可以轉委託，但應是為被代理人的利益，並應率先取得被代理人的同意；在分包行為中，契約法明文禁止分包單位將其承包的工程再行分包，以保證工程質量，防止層層“扒皮”現象。（6）從行為的履行要求看，代理行為基於當事人之間的特別信任而訂立，當事人可以隨時解除代理契約，並且不存在強制代理人必須依契約處理事務的問題。（參見我國《契約法》第410條）但建築工程分包人則不能隨時解除契約，必須符合法定的契約解除條件，不得違反法律和社會 公共利益，否則不能發生契約解除的效力。（7）從行為是否有償看，代理行為可以是有償的；也可以是無償的；而建築工程分包行為則必然是有償的。
（五）民事責任的歸責原則和機制不同 代理和建築工程分包是兩種不同性質的民事法律行為。由此決定代理人和分包人的民事責任機制的主要區別有：
（1）民事責任的（法律）依據不同。代理行為在我國純屬私法行為，主要受《契約法》、《民法通則》等法律的規範和保護。分包等建築工程承包行為在我國具有嚴格的計畫性，契約的訂立，履行都應受到國家有關部門的監督和 管理；其法律依據，除 契約法、民法通則外，同時必須遵守建築法等法律法規的規定。
（2）民事責任構成的客觀表現不同。代理人承擔違反代理義務的民事責任，不僅在於是否對委託人造成損失，更在於代理人在處理委託事務中的過錯，如違反忠實義務、注意義務等，而分包人承擔違反分包契約的民事責任，關鍵在於分包人沒有及時提供符契約定質量的工作成果即工程。
（3）承擔民事責任的方式不同。依契約法規定，代理人不履行委託契約義務或者履行委託契約義務不符契約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者 賠償損失等違約責任，而分包人承擔違約責任的方式包括無償修理、返工改建、減少報酬、支付 違約金、賠償損失等。（參見我國《契約法》第406條、第407條）
（4）歸責原則不同。代理人的代理行為所產生的法律後果和責任由被代理人承擔。（我國《民法通則》第63條第2款）而分包行為所產生的法律後果和責任在一般情況下由分包人自行承擔。但對建築單位而言，由總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。（我國《建築法》第29條第2款）
