作者：周 江
[摘 要]：我國仲裁法頒布至今已逾10年，其有關仲裁機構設立的規定為我國仲裁機構及仲裁制度的發展壯大發揮了重要作用，但隨著形勢變化，其消極方面的影響也愈加明顯。因此，在修訂仲裁法的過程中有必要對以下問題作出調
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[論文正文]：
我國仲裁法頒布至今已逾10年，其有關仲裁機構設立的規定為我國仲裁機構及仲裁制度的發展壯大發揮了重要作用，但隨著形勢變化，其消極方面的影響也愈加明顯。因此，在修訂仲裁法的過程中有必要對以下問題作出調整。
一、仲裁機構的設立區域
仲裁法規定，“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立……”對此，有專家認為“設區的市都可以設仲裁機構實在太多了，沒有必要”。筆者以為，從當前中國經濟發展狀況看，除東部幾個發達省份外，一般也只有設區市的經濟狀況才可以滿足仲裁制度生存的需要。而且，本規定的措辭是“可以”而非“應當”，立法語言中，“可以”亦意味著“可以不”。因此，規定設區的市可以設立仲裁機構並不必然要求所有設區的市都要去設立仲裁機構。換言之，這一規定本身並不必然導致仲裁機構的數量不合理的增加。將仲裁機構的設立地的最低級別限制在設區的市亦無不可。但從立法者對於為何要規定在設區的市可以建立仲裁機構的解釋來看，其似乎並不是基於上述考慮，而是未能釐清仲裁與其他糾紛解決制度的區別使然。從我國現實情況看，可能不僅是立法者對仲裁制度特殊性的認識不清，許多地方政府機關亦對仲裁機構生存環境的識別有誤。可以說，造成目前中國大陸地區湧現185家仲裁機構之“蔚為可觀”的局面的原因正在於此。很多市在組建仲裁機構時考慮的往往不是關於設立仲裁機構的基本條件??“根據需要”，而是希望通過仲裁機構的設立來宣傳本地的形象，更多的似乎是出於一種“攀比”心理??“兄弟城市都有‘自己’的仲裁委員會，我們也應該有一個”。
上述情況直接導致了在我國雖然仲裁機構數量龐大，但很多仲裁機構對經濟糾紛解決的作用十分有限，對市場經濟的發展幾乎不具有影響。據統計，到2006年底，我國已設立的185家仲裁委員會中，受案超過500件的只有27家，僅占總數的15％，而受案不足50件竟有44家，占總數的24%；在受案超過500件的27家仲裁委員會中，爭議標的超過100億的僅有北京仲裁委員會1家！
從這些數據可以看出，目前我國大陸地區擁有的185家仲裁機構中，相當一部分似乎並不是“根據需要”，至少不是根據“真正”的需要而設立的。這些仲裁機構很大程度上自身根本不具備發展提高的潛在因素，在沒有行政干預的情況下，很有可能被仲裁界的自然競爭所淘汰出局。而若行政機關欲維繫這些仲裁機構的存在，最有效的莫過於通過行政撥款的直接支持或在本地以行政手段強制推行仲裁這兩種方法，從過去仲裁業發展的教訓看，在上述兩種方法中無論採取哪一種都很可能導致仲裁機構受制於行政機關而使其民間性不保！
基於此，筆者以為，在修訂仲裁法時，可以不再規定仲裁機構設立區域的級別，而應對究竟何為“根據需要”中的“需要”提出若干具有可操作性的指導標準。
二、仲裁機構的設立機關
仲裁法規定，“仲裁委員會由前款（仲裁法第十條第一款）規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。”這一規定在當時是具有一定積極意義的。在仲裁法頒布之前，我國實行的還是行政仲裁模式，社會主義市場經濟體制改革亦剛剛開始。時代背景決定了當時市場經濟中的市民社會無論是在思想意識方面還是在自身條件方面，都不具備單獨完成組建仲裁機構的能力。如果不採取由有關部門“扶上馬，送一程”的方法，根本無法達到仲裁業發展的起始條件。仲裁法頒布施行後，各有關市人民政府從財政撥款、人員配備、後勤保障等諸多方面對仲裁機構的組建提供了有力支持。
經過十幾年的市場經濟體制改革，我國的整體經濟環境與仲裁法頒布時相比已有很大改觀，初步具備了支持仲裁業發展的能力。而我國仲裁業經過十幾年的培育發展，亦初步具備了保持自我發展的能力。另外，由於我國長期以來行政本位的慣性思維，如果一直賦予行政機關組建仲裁機構的權力，將使仲裁機構行政化的傾向始終難以根除，仲裁機構的民間性始終難以完全彰顯。筆者以為，在這樣的情況下，考慮強化仲裁民間性，進一步隔斷行政機關對仲裁機構影響的時機已經成熟。對此，“有人認為，仲裁機構成立時政府曾給予財政及各方面大力支持，現在機構‘翅膀硬了’，強調其民間性質就是想搞私有化，是‘過河拆橋’、‘忘恩負義’行為。”這種認識的本身就隱含了行政本位的意識，混淆了政府與仲裁機構的關係，恰恰證明了必須堅決地對仲裁機構的設立機關進行改革。
筆者以為，在將來的仲裁機構設立事宜中，應當將現行的政府牽頭組建的方式，改為由商會等民間團體負責籌建，由國家社會團體登記管理機關代表政府進行登記的方式。之所以建議作出這樣的轉變，主要是基於以下兩點考慮：第一，從國際實踐看，將仲裁機構的設立由目前的政府過渡到商會組織是符合國際慣例的；第二，從商會及仲裁的性質看，現代社會是利益多元化的社會，很多事務是某一個群體的事務，不可能都由政府包起來，這些事務所涉及的就是所謂的“第三領域”[在市場經濟體制下，社會可以分為三個領域：一個領域是企業（私域），一個領域是政府（公域），還有就是第三個領域。這個領域它既是私有部門，它又是代表一定群體的社會領域，它不是全社會的，但它是某種有共同利益的人群].而商會作為主要作用於第三領域的民間性自治組織，在市場經濟條件下，其地位和作用日益凸顯，亦能更準確地把握市場經濟主體的需要（當然，將商會轉變為仲裁機構的組建機關，並不意味著同時賦予其管理仲裁機構的權力）。商會的民間性與仲裁機構的民間性本質上是一致的，因此，由商會來負責組建仲裁機構不僅能促進商會這一民間性組織功能的進一步發揮，還可促進政府職能的進一步轉變，更可保障仲裁機構的民間性，進而促使社會主義市場經濟的進一步發展壯大。
三、仲裁協會與仲裁機構間的關係
仲裁法明確提出了建立中國仲裁協會的問題，其規定“中國仲裁協會是社會團體法人。仲裁委員會是中國仲裁協會的會員。中國仲裁協會的章程由全國會員大會制定”。但時至今日，中國大陸地區的仲裁機構數量已經達到了185家，而仲裁協會仍未成立。這種情況是難以令人滿意的，但更為令人擔心的是，在目前關於建立中國仲裁協會的討論中，竟然出現了賦予協會審批權及財產調撥權等行政權力的意見。
筆者認為，上述情況的出現使得我們有必要再次重申仲裁協會的法律地位及其與仲裁機構間的關係。中國仲裁協會是仲裁委員會的自律性組織，這種自律性決定了其不可能具有如行政機關般的行政權力。其自律性主要表現為所有成員都享有充分的民主權利，有選舉權和被選舉權，有對組織的工作和其他成員提出建議、批評及進行監督的權利等。因此，仲裁協會的章程及其職能必須由會員大會在充分協商的基礎上，通過多數表決的方式予以制定。
就仲裁協會與仲裁機構的關係而言，兩者不應相互隸屬，而是一種指導、服務與監督的關係。就仲裁協會的職能而言，其大致可包括如下幾項：第一，根據協會章程依法對各仲裁委員會、各仲裁委員會的組成人員、各仲裁委員會的仲裁員進行監督、保護、管理、服務；第二，協調仲裁工作、總結仲裁經驗、開展仲裁國際、國內交流，培訓仲裁員隊伍，獎勵優秀仲裁員和懲戒違紀仲裁員，組織仲裁活動的區域協作，推動仲裁理論與實踐研討；第三，制訂並公布仲裁規則的示範文本，供各仲裁機構根據自己的實際情況酌情採用；第四，維護仲裁機構及仲裁員的合法權益。
四、仲裁機構的終止及其分支機構的設立
仲裁法和國務院辦公廳有關重新組建機構的相關通知中並未就仲裁委員會的終止及其分支機構的設立問題作出相關規定，但這些規定又是實踐中必不可少的。
仲裁機構既然是民間性的社會團體法人，其當然有根據發展需要設立分支機構的可能，亦有終止活動的可能。因此，對上述問題法律規定的缺失不能不說是一大遺憾，因為這些規定直接關係到仲裁機構的質量和相對穩定等問題。
筆者以為，關於仲裁機構的終止條件宜區分為自行終止和法定終止兩種情況。如某仲裁機構認為其已無存在的必要，在經過機構成員絕對多數意見同意後，可以向有關國家社會團體登記管理機關申請註銷登記。此時，在仲裁機構與其他組織間的權利義務關係處理完畢，無未決事項後，可以準許其終止活動。另外，若某仲裁機構已不具備法定存在條件（如缺乏維持其運轉的必要財產和工作人員及聘請的仲裁員），則可由有關機關主動終止其活動。
關於仲裁機構分支機構的設立，可接受目前實踐中按地域和行業設立的做法，但其設立的目的應為“仲裁業務拓展的需要”。為保障仲裁機構的民間性，避免其與行政機關的不適當“勾結”，還應作出其不得以具有行政管轄權和行政審批權的行政部門為依託設立分支機構等限制性規定。
西南政法大學經貿法學院?周 江
