自由的法 特色及評論
| 德沃金是美國近三十年來最有影響的法理學家之一。這本《自由的法》討論了美國近20多年中幾乎所有的憲法爭議，如墮胎權、糾正歧視措施（affirmative action）、色情作品、種族衝突、同性戀、安樂死以及言論自由等，有些章節還涉及聯邦最高法院的一些判例。 |
自由的法 內容簡介
德沃金是美國近三十年來最有影響的法理學家之一。這本《自由的法》討論了美國近20多年中幾乎所有的憲法爭議，如墮胎權、糾正歧視措施（affirmative action）、色情作品、種族衝突、同性戀、安樂死以及言論自由等，有些章節還涉及聯邦最高法院的一些判例。自由的法 本書前言
導言：道德解讀與多數至上主義前提憲法的困惑
本書的若干章節最初發表在一些刊物上，先後持續了好幾年。它們所討論的都是形形色色的憲法問題，其中大部分是憲法論辯激烈時期的回應之作。事實上，本書討論了近20年來幾乎所有的重大憲法爭議，如墮胎權、糾正歧視措施、色情文學、種族衝突、同性戀、安樂死以及言論自由等。有些章節涉及聯邦最高法院的一些判例，如著名的羅伊訴韋德案（Roe v．Wade），聯邦最高法院在此案中首次認可了墮胎權；在克魯贊一案（Cruzan case）中，聯邦最高法院從此不得不考慮人們是否在某些情形下有選擇死亡的權利；而在《紐約時報》訴沙利文（New York Times v．Sullivan）一案中，法院則戲劇性地改變了言論自由在美國的含義。還有一些章節涉及了較為寬泛的問題，如第三章討論了我們熟知的一項指責，即聯邦最高法院在近10年來所確認的許多憲法“權利”（如墮胎權等）實際上並未真正寫在憲法裡，它們只不過是大法官們自己發明出來的。
就整體而言，本書具有更廣泛也更普遍意義上的目標。它闡述了一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法，我將它稱之為”道德解讀”（moral reading）。許多當代憲法皆以極為空洞、抽象的措辭宣布個人具有抗衡政府的權利，例如，美國憲法第一條修正案就規定，國會不得制定限制“言論自由”的法律。道德解讀提出這樣一個觀點，即我們所有的人――從法官、律師到普通公民――都認為某些法律條文促進了人們對政治的合理性和公正性的認識，並基於這樣的共識來解釋和運用抽象的法律條文。例如，美國憲法第一條修正案規定：政府不得審查和制約每個公民享有的言論和出版自由這一道德原則，並將其納入美國法律。因此，當新的或者有爭議的憲法問題出現時（比如第一條修正案是否準許制定法律來禁止色情的文學藝術作品），那些作出判決的人必須先確定如何最準確地理解一個抽象的道德原則。他們必須確定：這一摒棄審查制度並已納入美國法律的道德原則的真實基礎是否可以涵蓋有關“色情作品”的案件？
道德解讀由此將政治道德引入憲法的核心。然而，政治道德先天注定是不確定並且是有爭議的。所以，凡是把這些道德原則作為法律組成部分的任何政府，不管它們屬於何種政治體制，都必須決定究竟誰對道德原則的詮釋和理解最具權威。在現今的美國體制中，只有法官，最終是聯邦最高法院的大法官們，才具有這種權威。也正因為如此，那些對憲法的道德解讀持異議的人認為，憲法的道德解讀使法官們擁有絕對的權利，從而可以隨心所欲地將自己的道德觀強加給公眾。我在本書的後面章節中將會指出這一苛責的謬誤所在。現在我必須首先強調的是，道德解讀在實踐中已不再具有革命性，只要美國的律師和法官們採取任何所謂連貫一致的策略來解釋憲法，那他們就已經在運用道德解讀了。我希望本書能闡明這一點。
上述分析似可解釋為什麼學者和記者們很容易將法官分成“自由派”和“保守派”兩大陣營。對於法官們判決的不同模式的最好解釋，就是從法官們對憲法條文所蘊涵的基本道德價值的不同理解出發的。政治上保守的法官自然會用保守的觀點來詮釋抽象的憲法原則，即如他們在本世紀初的所作所為。他們曾錯誤地認為，人們在財產和契約上的某些權利是自由的根本基石，而信奉自由派的法官們則自然會用自由的方式來解釋憲法原則，恰如他們在太平盛世時期沃倫法庭（Warren Court）時期的所作所為。事實上，就道德解讀本身而言，它既不是自由派擅長的法寶，也不是保守派專用的策略。雖說在最近幾十年中，自由派法官比保守派法官更多地對法律和行政條例作出違憲判決，但這是在那些年裡受到保守派政治教條推崇或默認的大部分政綱的憲法基礎受到挑戰的緣故，當然也有例外。保守派法官從道德角度強烈反對政府提出的“糾正歧視措施”（the affirmative action programs，對此我將在第六章詳細討論）。這一計畫對少數民族人士在申請工作或入學方面提供更優惠的措施。對這樣的案件，保守派法官們毫不猶豫地按照他們對道德解讀的理解來審理。因此，道德解讀不僅有助於我們識別和解釋保守派和自由派總體上的分歧，而且可以幫助我們認清保守派和自由派在憲法解釋上所存在的更多更細微的差別。那些特別重視言論自由或認為言論自由對民主制度尤為重要的保守派法官，比其他保守派法官更傾向於擴大第一條修正案的保護範圍，即便對那些他們自己也嗤之以鼻的政治抗議行為，比如聯邦最高法院對焚燒國旗案的判決，他們也認為是符合第一條修正案的。
……
自由的法 本書目錄
導言：道德解讀與多數至上主義前提
第一部分生命，死亡，種族
第一章羅伊判例的危機
第二章判決延期
第三章美國憲法的內涵
第四章羅伊判例得以維護
第五章我們有選擇死亡的權利嗎？
第六章言論限制令與糾正歧視措施
第二部分言論，良知，性
第七章被告席上的新聞機構
第八章為什麼言論必須自由？
第九章色情文學與仇恨情結
第十章麥金農的言辭
第十一章為什麼學術必須自由？
第三部分法官
第十二章博克：參議院的責任
第十三章博克的失敗意味著什麼？
第十四章博克的自我剖析
第十五章湯姆斯的提名
第十六章阿妮達・希爾與克拉倫斯・湯姆斯
第十七章倫尼德・漢德
原文來源
英漢對照詞語表
自由的法 文章節選
第三章美國憲法的內涵我和理察・波斯納大法官應邀就未列舉的憲法權利這一主題作辯論。我在這個論題上處於劣勢，因為我認為，這種由我們為這一辯論而事先假設的列舉與未列舉的憲法權利之間的差異其實是不存在的。我會解釋其理由，但若將我的解釋視為我對這場期待已久的爭論的貢獻，則似乎是不公允的。在會議的日程表上列有“未列舉權利”這樣一個主題，聽眾們一定預期會討論墮胎這個時代論爭中最為激烈的憲法論題，所以，在我們將憲法列舉權利與未列舉權利之間的差異以及其他一些因拙劣的哲學觀點而被拋棄的法律概念同樣安全地封存起來後，我再試圖解釋如何解決墮胎這一憲法爭議。
真正的權利法案
我們讚美的權利法案，也就是美國憲法的前十條修正案，這一法案也包括了它後面的南北戰爭修正案。請大家展開自己的想像力來讀美國憲法的這一部分。權利法案的某些條款非常具體，比如，第三條修正案規定，軍隊在和平時期未得屋主同意不得進住任何民宅。另外一些條款具有中等的抽象程度，如第一條修正案確保公民的言論自由、出版自由以及信教自由。但是，一些關鍵的條款在起草時是以儘可能抽象的政治道德的術語寫就的，比如，第十四條修正案規定了法律的平等保護，同時規定未經正當法律程式，不得剝奪公民的生命、自由和財產。從某種意義上講，這種語言似乎只考慮程式，即沒有限制政府所頒布和執行的法律，而只是規定了政府必須如何來頒布並執行它所適用之法律。然而法律史摒棄了這種狹隘的解釋。因為，一旦我們將憲法條文既作為調整實體法，又作為調整程式法的基本法，那憲法的範圍之寬泛是驚人的。由此，權利法案除了規定政府對其統治的每一個人予以同等關注和同等尊敬外，同時規定不得侵害公民的最基本的自由，這樣的基本自由就是如一個著名的法官所歸結的法定自由（ordered liberty）的思想。
對權利法案的自然解讀
從權利法案的原文看，它設立了一套縱橫交錯的原則，一些原則極其具體，另一些則比較抽象，還有些似乎無止境地抽象化。將它們合起來看，這些原則界定了一種政治典範：它們構建了一個社會的公民的平等和自由的憲法大綱。請注意這一令人嘆為觀止的建築的三個特徵。第一，這一原則系統是全面而完整的，它既保證同等關注，又規定基本自由。在我們的政治文化中，這是主張個人權利的兩個主要淵源。所以，對任何一個堅信自由平等的公民享有特定的個人權利的人來說，認為我們的憲法未包含這一權利是不可想像的，除非憲法史本身已果斷地否定了這樣的願望。這是一個關於憲法判決和憲法辯論的重要事實，我將回過來對其加以討論。
第二，從巨觀上看，自由和平等相互重疊。在權利法案中，關於自由和平等這兩個主要抽象條款中的任何一個本身，都同樣地具有全面性並相互重疊，例如，基於對平等保護條款的最佳
