作者：羅燕春
[摘 要]：當事人的民事糾紛提交仲裁委員會進行仲裁的前提是要有有效的仲裁協定的存在。本文主要討論當事人雙方對仲裁協定的效力有異議時應當如何認定的問題進行研究，以期對仲裁實務有所幫助。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁協定 生效要件 (管轄權-管轄權)原則 確認之訴
[論文正文]：
仲裁協定（arbitration agreement）或稱仲裁契約、仲裁契約，是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被認為是國際商事仲裁的基石，它是指國際商事關係的雙方當事人合意將他們之間已經發生或者將來可能發生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協定。同時，仲裁協定也是國內民事仲裁發生的前提。根據《中華人民共和國仲裁法》第四條規定，當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願，達成仲裁協定。沒有仲裁協定，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。同法第五條規定，當事人達成仲裁協定，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協定無效的除外。由此可知，有效的仲裁協定不僅是仲裁發生的前提，而且它還起到排除法院司法管轄的作用。因此，確認仲裁協定的效力對於當事人的權利影響極大。究竟什麼樣的仲裁協定才是有效的呢？仲裁協定生效的要件是什麼呢？
一，仲裁協定的生效要件
《中華人民共和國仲裁法》第三章從仲裁協定的積極要件和消極要件兩個方面進行了規定。其中第十六條規定，仲裁協定包括契約中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。仲裁協定應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。由此可知，無論是作為契約中的單獨條款還是作為補充協定，仲裁協定的積極生效要件可以概括為以下四點：（一）主體要件。仲裁協定的主體必須是原契約或是從事民事活動的有相應民事行為能力的民事主體。（二）意思表示要件。即雙方要有訂立仲裁協定的合意。（三）內容要件。有效的仲裁協定必須明確仲裁的事項和仲裁機構。特別是關於仲裁協定的選擇方面，只能選擇一個明確的仲裁機構進行仲裁。（四）形式要件。仲裁協定必須要以書面形式訂立。
此外，《中華人民共和國仲裁法》第十七條規定，有下列情形之一的，仲裁協定無效： （一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協定；（三）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。第十八條規定，仲裁協定對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協定；達不成補充協定的，仲裁協定無效。由此可知，仲裁協定的消極要件主要有以下四點：（一）主體不適格。（二）內容違法。（三）意思表示有瑕疵。（四）內容不明確。
由上可知，仲裁法對仲裁協定的效力問題作出了比較明確的規定。但是在雙方當事人對仲裁協定的效力產生異議時，究竟應該由哪個機構來判斷仲裁協定的效力呢？
二，仲裁協定的效力認定機構
當事人對仲裁協定的效力產生爭議時，究竟應該由哪個機構來進行裁決？筆者認為對此問題應該分國內仲裁和國際仲裁兩種情形進行分析。
首先，在國內仲裁中，根據《中華人民共和國仲裁法》第二十條的規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。由此可知，在國內仲裁案件中，當事人對仲裁協定的效力有爭議時，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。當雙方同時分別向仲裁委員會和人民法院提起請求時，由人民法院對仲裁協定的效力做出裁決。
其次，在國際商事仲裁中，雙方當事人對仲裁協定的效力產生爭議時，國際上一般由仲裁機構、仲裁庭或司法機關來認定仲裁協定的效力。倫敦國際仲裁院仲裁規則第十四條第一款：仲裁庭有權對其本身的管轄權作出決定，包括對有關仲裁協定的存在或有效性的異議作出決定。為此，構成契約一部分的仲裁條款應被看作是獨立於契約其他條款之外的協定。仲裁庭作關於契約無效的決定依法律不應引起仲裁條款無效的結果。這一規定推動形成了一個重要的原則即所謂Kompetenz-Kompetenz （管轄權-管轄權）原則 。該原則也被主要的國際商事仲裁機構及其所在國接受，成為現代國際商事仲裁法的一個重要原則。與此不同的是，在1998年中華人民共和國最高人民法院作出的關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆中規定：當事人對仲裁協定的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。由此可知，在對仲裁協定的效力認定上，中國的仲裁委員會有裁決的權利。這於國際上通行的有仲裁庭裁決的方法不同。比較分析之可以發現中國的規定不合理，因為仲裁委員會不審理案件卻代替仲裁庭決定仲裁協定的效力。此時當事人無法自主決定仲裁員，難免會產生不公正的感覺。因此建議在修改仲裁法時，應該將決定權歸還給仲裁庭。
最後，無論是由仲裁委員會決定還是由仲裁庭決定仲裁協定的效力，都離不開司法機關的制約。
三，國內仲裁協定效力認定中的幾個疑難問題
根據《中華人民共和國仲裁法》第二十條的規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。在具體運用中過程中可能會產生下面幾個疑問：對仲裁協定的效力，基層人民法院是否有確認權？人民法院確認仲裁協定效力案件的程式應如何規定
對於第一個問題，最高人民法院《關於當事人對仲裁協定的效力提出異議由哪一 級人民法院管轄問題的批覆》規定：“當事人協定選擇國內仲裁機構仲裁後，一方對仲裁協定的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。”該司法解釋明確規定對仲裁協定效力享有確認權的只能是仲裁委員會所在地的中級人民法院或者被告所在的中級人民法院，即只能是中級人民法院，不包括基層人民法院。但是這樣的規定卻與最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第146條規定不符，該條規定“當事人在仲裁條款或協定中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構許可權的，人民法院有權依法受理當事人一方的起訴。”可知基層人民法院有權受理應仲裁協定無效而無法仲裁的案件。此時兩個規定將確認仲裁協定效力和受理案件的法院區分出來，帶來不便。從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關於仲裁程式的訴訟管轄法院]第1款規定，關於仲裁協定消滅事項，由仲裁協定所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項指定而主張裁判上的請求時，應由管轄的簡易法院或地方法院管轄。 所以應該賦予基層人民法院裁決仲裁協定效力的權力。
對於第二個問題，根據最高人民法院《關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆》第3條的規定，當事人對仲裁協定的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。以及同法第4條的規定，一方當事人就契約糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協定的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協定無效並就契約糾紛或者其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理後應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協定有效或者無效的裁定後，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協定作出無效的裁定後，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協定無效後仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。可見，法律並未明確規定處理該類案件的程式，造成了司法實踐中的混亂。筆者認為，應當制定仲裁協定確認案件的獨立程式制度，即當事人向仲裁委員會所在地的基層人民法院提起仲裁協定有效、無效的確認之訴，對方當事人進行答辯。人民法院適用簡易程式進行書面審理，無須開庭。必要時可進行聽取雙方當事人的意見。實行二審終審制。
參考書目：
1。 《淺析仲裁協定有效性的確定問題》 潘婧 西湖法律論文資料庫
2。 《國內民商事仲裁協定效力司法確認案件幾個疑難問題探析》 孫瑞璽 西湖法律論文資料庫
3。 《仲裁法學》（修訂版） 黃進、徐前權、宋連斌編著 中國政法大學出版社1999年1月修訂第1版
4。 《國內民商事仲裁司法監督制度研究》 孫瑞璽 中國民商法律網＞程式法學＞青年學術頻道
5。 《紐約公約》
6。 《倫敦國際仲裁院仲裁規則》
7。 《國際商務仲裁》[M]。第1版 楊良宜 中國政法大學出版社
